第二章 漢代法律考述
第一節(jié) 《九章律》之沿革
一、"三章之法，不足以御奸"
《史記·高祖本紀(jì)》漢元年十月，沛公劉邦舉兵入關(guān)，"與父老約，法三章耳：殺人者死，傷人及盜抵罪，余悉除去秦法。"此后言高祖"德政"者，無(wú)不及此，研究漢代法律，也無(wú)不始自"三章之法"。那么，"三章之法"的實(shí)際情況究竟如何？
《史記會(huì)注考證》引梁玉繩曰：
《漢書(shū)·刑法志》曰：漢興，約法三章，網(wǎng)漏吞舟之魚(yú)，然其大辟尚有夷三族之令。又考惠帝四年始除挾書(shū)律，呂后元年始除三族罪、妖言令，文帝元年始除收孥諸相坐律令，二年始除誹謗律，十三年除肉刑，然則秦法未嘗悉除，三章徒為虛語(yǔ)，《續(xù)古今考》所謂'一時(shí)姑為大言以慰民也'。蓋三章不足禁奸，蕭何為相，采摭秦法，作律九章，疑此等皆在九章之內(nèi)，史公只載入關(guān)初約耳。
梁氏之意以為"夷三族"、"妖言"、"收孥"等秦法都在《九章律》內(nèi)，"夷三族"之法甚至在漢高祖入關(guān)之初的"約法三章"之后仍然存在，并沒(méi)有真正做到"余悉除去秦法"，--盡管"三章之法"在當(dāng)初曾引起強(qiáng)烈的社會(huì)反響，并受到歷代史家的稱贊。
其實(shí)即使在入關(guān)之初，"三章之法"也很難說(shuō)是否得到實(shí)行。劉邦接受秦王子?jì)胫狄院螅瑢?duì)咸陽(yáng)的府庫(kù)劫掠一番，便還軍霸上，秦"諸吏人皆案堵如故"
，幾乎是原封保留了秦朝在關(guān)中的司法、行政體系及其官吏，采取的是一種安撫的政策。在這種情況下，能否貫徹"三章之法"，本身就很成問(wèn)題。就"三章之法"而言，傷人有輕重，盜竊有多少，甚至殺人也要視情節(jié)而定罪，"抵"則要求罪罰相當(dāng)，絕非三言兩語(yǔ)就能輕易了斷的。更何況正值戰(zhàn)亂之時(shí)，群雄逐鹿，兵員的補(bǔ)充，軍需的供給，又遠(yuǎn)非"三章之法"所能解決。具體的史實(shí)如劉邦在鴻門宴上得知其部下左司馬曹無(wú)傷要投靠項(xiàng)羽而挑撥他與項(xiàng)羽的關(guān)系后
，"歸，立斬曹無(wú)傷" 。若按"殺人者死"的規(guī)定，曹無(wú)傷并未殺人，不該丟了性命；而從當(dāng)時(shí)的情勢(shì)來(lái)講，劉邦則必須除掉曹無(wú)傷方能絕后患。可見(jiàn)"三章之法"在頒布之時(shí)就已漏洞百出，"不足以御奸"了。
史載："沛公至咸陽(yáng)，諸將皆爭(zhēng)走金帛財(cái)物之府分之，(蕭)何獨(dú)先入收秦丞相御史律令圖書(shū)藏之"。楚漢相爭(zhēng)期間，"漢王所以具知天下厄塞，戶口多少，強(qiáng)弱之處，民所疾苦者，以何盡得秦圖書(shū)也"
。劉邦在前方統(tǒng)兵作戰(zhàn)，蕭何坐鎮(zhèn)關(guān)中，源源不斷地向前線輸送兵員和物資，光靠"三章之法"更是不可想象的。
講到"三章之法"，我們自然會(huì)聯(lián)想到王莽末年赤眉軍"殺人者死，傷人者償創(chuàng)"之"約束"
，兩者都表達(dá)了廣大民眾對(duì)暴政的痛恨和對(duì)和平生活之向往，因而其政治鼓動(dòng)作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其法律上的實(shí)際效果。"三章之法"與赤眉的"約束"一樣，與其說(shuō)是法律，無(wú)寧說(shuō)是一種政治口號(hào)。劉邦的"三章之法"及其安撫政策為他在楚漢相爭(zhēng)時(shí)期以關(guān)中為穩(wěn)定的后方打下了良好的政治基礎(chǔ)。
二、蕭何《九章律》與秦律的關(guān)系
《漢書(shū)·刑法志》："三章之法不足以御奸，于是相國(guó)蕭何捃摭秦法，取其宜于時(shí)者，作律九章。"師古曰："捃摭，謂收拾也。"所謂"捃摭秦法"亦即史書(shū)中所說(shuō)的蕭何收藏秦丞相御史律令圖書(shū)一事
。蕭何《九章律》只是刪除了秦律中某些不合時(shí)宜的條文，至于秦律的法律原則、指導(dǎo)思想及其科罪定刑的標(biāo)準(zhǔn)，蕭何并未加以更改。前引梁玉繩的論斷也說(shuō)明，被漢時(shí)視為秦之苛法的挾書(shū)、參夷、妖言誹謗、收孥相坐等律令，是在漢朝建立以后的高祖到文景時(shí)期逐漸廢除或修改的。如果當(dāng)初蕭何已在《九章律》中盡除秦苛法，那么漢初列位天子就不會(huì)有這么多"德音"可發(fā)了。
江陵張家山漢簡(jiǎn)《奏讞書(shū)》為我們提供了一些具體的例證。這批漢簡(jiǎn)共收錄奏讞書(shū)二十多份，主要是秦和漢初的，其中漢初部分所引用的律文有助于我們了解漢初法律與秦律的關(guān)系
。下面就做一簡(jiǎn)要分析。
1.《奏讞書(shū)》之一："律：變(蠻)夷男子歲出賨錢，以當(dāng)(徭)賦，非曰勿令為屯也；及雖不當(dāng)為屯，窯已遣，毋憂即屯卒"，已去亡，當(dāng)腰斬。
關(guān)于蠻夷男子歲出賨錢，見(jiàn)《華陽(yáng)國(guó)志·巴志》："(秦昭襄)王乃刻石為盟，要復(fù)夷人頃田不租，十妻不算……漢興，(夷人)亦從高祖定秦有功，高祖因復(fù)之，專以射白虎為事，戶歲出賨錢，口四十。"《后漢書(shū)·南蠻列傳》：漢朝也在武陵蠻中收取賨布。賨錢代徭賦是秦漢對(duì)西南少數(shù)民族的一種特殊政策，從史籍記載看，漢簡(jiǎn)中的這條律文應(yīng)系承襲秦律而來(lái)
"非曰勿令為屯"以下幾句，是對(duì)前面律文的解釋。"屯卒"是一種兵役，"蠻夷男子歲出賨錢以當(dāng)徭賦"，按理不該再服兵役。可是這又涉及另一條法律：毋憂"雖不當(dāng)為屯"，但既已接受尉窯的派遣，身份就是屯卒，屯卒逃亡，就應(yīng)該受到有關(guān)法律的懲罰。廷尉審理的結(jié)果，毋憂被判處腰斬。也就是說(shuō)，漢律屯卒逃亡要處以腰斬之刑。
流傳下來(lái)的秦律中，尚無(wú)相應(yīng)條文。《史記·陳涉世家》中有戍卒"失期，法皆斬"的記載。戍卒延誤時(shí)限，尚且問(wèn)斬；如果逃亡，處罰當(dāng)更嚴(yán)厲。秦律之戍卒失期與漢律中之屯卒逃亡都屬于軍事方面的犯罪，因此處罰比較嚴(yán)酷。普通徭役則不然，如秦律《徭律》："御中發(fā)征，乏弗行，貲二甲。失期三日到五日，誶；六日到旬，貲一盾；過(guò)旬，貲一甲。"
因此可以說(shuō)，在涉及戍卒逃亡等軍事犯罪方面，秦漢法律是一致的。
2.《奏讞書(shū)》之四："律：取(娶)亡人為妻，黥為城旦。弗知，非有減也。"
秦簡(jiǎn)《法律答問(wèn)》："女子甲去夫亡，男子乙亦闌亡，相夫妻，甲弗告請(qǐng)(情)，居二歲，生子，乃告請(qǐng)，乙即弗棄，而得，論可(何)殹(也)？當(dāng)黥城旦舂。"
男子乙知情而弗棄，所以依律要黥為城旦。還有一例："甲取(娶)人亡妻以為妻，不智(知)亡，有子焉，今得，問(wèn)安置其子？當(dāng)畀，或入公。入公異是。"
從文意看，不知情則不治罪。如果也像上例那樣，二人都黥為城旦舂，他們的孩子肯定也會(huì)"入公"，不可能再有歸還(畀)與沒(méi)為官奴婢的爭(zhēng)論了。正因?yàn)槟凶蛹撞恢槎鵁o(wú)罪，因而他與逃亡女子所生的孩子才歸他所有，而那個(gè)逃亡的女子則受到相應(yīng)的法律制裁。從張家山漢簡(jiǎn)的情況看，"弗智，非有減也"當(dāng)是對(duì)前面律文的解釋或補(bǔ)充，而漢代這一解釋或補(bǔ)充反而比秦律的"答問(wèn)"更重。置此不談，就律本身而言，"取亡人為妻，黥為城旦"在秦與漢初是完全相同的。
3.《奏讞書(shū)》之五：武曾是軍的奴隸，"楚時(shí)去亡，降漢，書(shū)名數(shù)為民"。后來(lái)軍發(fā)現(xiàn)武，就報(bào)告校長(zhǎng)池，池與求盜視前去追捕，武與視在格斗中互受劍傷，最后，武以"賊傷人"的罪名被黥為城旦。
秦簡(jiǎn)《法律答問(wèn)》："求盜追捕罪人，罪人挌(格)殺求盜，問(wèn)殺人者為賊殺人，且斵(斗)殺？斵(斗)殺人，廷行事為賊。"
罪人格殺求盜為"賊殺人"，則罪人格傷求盜自然為"賊傷人"了。秦律對(duì)"賊傷人"的處罰遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于對(duì)"斗傷人"的處罰："斗以箴(針)、鉥、錐，若箴、鉥、錐傷人，各可(何)論？斗，當(dāng)貲二甲；賊，當(dāng)黥為城旦。"
奏讞書(shū)中的武雖然已入民籍，不再是奴隸了，但求盜視等人在不明真相的情況下，從有罪推定的原則出發(fā)而前去追捕時(shí)，是把武當(dāng)做逃奴看待的，因此武以劍擊視為"賊傷人"。從武的罪名之確定來(lái)看，漢初仍遵循秦律關(guān)于"賊傷人"的定罪標(biāo)準(zhǔn)。而武被處以黥城旦之刑，也與上面所引秦律完全相符。
4.《奏讞書(shū)》之十五："律，盜臧(贓)直(值)過(guò)六百六十錢，黥為城旦。令吏盜，當(dāng)刑者刑，勿得以爵減、免、贖。"
秦簡(jiǎn)《法律答問(wèn)》："士五(伍)甲盜，以得時(shí)直(值)臧(贓)，臧(贓)直(值)過(guò)六百六十……甲當(dāng)黥為城旦。"
說(shuō)明秦與漢初對(duì)盜罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)是相同的，即盜竊贓物值六右六十錢以上，處以黥城旦之刑，
秦律規(guī)定："害盜別徼而盜，駕(加)罪之" ； "求盜盜，當(dāng)刑為城旦，問(wèn)罪當(dāng)駕(加)如害盜不當(dāng)？當(dāng)"
。害盜、求盜都是負(fù)責(zé)捕捉罪犯的小吏，他們?nèi)绻麍?zhí)法犯法，要加重治罪。又："府中公金錢私貣用之，與盜同法。"
"府中"是縣中收儲(chǔ)錢財(cái)?shù)臋C(jī)構(gòu)，私自借用府中的金錢，尚且與盜竊同樣論罪，如果本身就是盜竊行為，后果肯定會(huì)更嚴(yán)重。根據(jù)這些材料推斷，秦律對(duì)有官、爵者盜罪的懲罰，應(yīng)與漢律相同，即"當(dāng)刑者刑，勿得以爵減、免、贖"。
5.《奏讞書(shū)》之十六：律："賊殺人，棄市"；"謀賊人殺人，與賊同法"；"縱囚與同罪"。
秦律對(duì)"賊殺人"如何懲處，沒(méi)找到具體條文。《法律答問(wèn)》："士五(伍)甲毋(無(wú))子，其弟子以為后，與同居，而擅殺之，當(dāng)棄市。"
即以弟之子為后嗣，而擅自將他殺死，要被處以棄市之刑。秦律規(guī)定"擅殺子，黥為城旦舂"
，那么，擅殺弟之子大概相當(dāng)于"賊殺人"。
《法律答問(wèn)》："甲謀遣乙盜殺人，受分十錢，問(wèn)乙高未盈六尺，甲可(何)論？當(dāng)磔。"
乙身高不足六尺，不到法定責(zé)任身高，屬于刑罰減免對(duì)象；"磔"是一種比棄市更殘酷的刑罰。甲唆使乙從事盜竊殺人的犯罪活動(dòng)，比單純的"謀賊人殺人"情節(jié)更為惡劣，因而處罰也更重。《法律答問(wèn)》中又有："甲謀遣乙盜，一日，乙且往盜，未到，得，皆贖黥。"
可見(jiàn)同謀即同坐，這與漢初法律并沒(méi)有什么差別。
秦律對(duì)"縱囚"的解釋是："當(dāng)論而端弗論，及其獄，端令不致，論出之，是謂縱囚。"
而奏讞書(shū)的案情是：新郪縣長(zhǎng)信授意髳長(zhǎng)蒼等人賊殺獄史武，被公梁亭校長(zhǎng)丙與發(fā)弩贅抓獲。丙、贅得知蒼等殺害武是信的旨意后，就把蒼等人放走了。結(jié)果，丙、贅以"縱囚"罪與殺人者同處棄市之刑。從案情看，漢初"縱囚"罪名的成立與秦律是相同的。秦律有"將上不仁邑里者而縱之，可(何)論？當(dāng)毄(系)作如其所縱，以須其得；有爵，作官府"的規(guī)定
，根據(jù)這條律文，所縱之囚被抓到以后，縱囚之人可以獲釋，這或許"不仁邑里者"所犯非死罪，所以才對(duì)縱囚之人有如此判決。總之，"縱囚與同罪"這一法律原則在秦與漢初都得到了遵循。
6.《奏讞書(shū)》之十四："令曰：諸無(wú)名數(shù)者，皆令自占書(shū)名數(shù)，令到縣道官，盈卅日不自占書(shū)名數(shù)，皆耐為隸臣妾，錮，勿令以爵、賞免，舍匿者與同罪。"
這條法令很可能是根據(jù)高祖五年的詔書(shū)而制定的。《漢書(shū)·高帝紀(jì)》："民前或相聚保山澤，不出書(shū)數(shù)，今天下已定，令各歸其縣，復(fù)故爵田宅，吏以文法教訓(xùn)辨告，勿笞辱。"根據(jù)這個(gè)詔書(shū)而制定的法令是很嚴(yán)厲的，絕非僅僅為了保護(hù)逃亡地主的利益，其實(shí)質(zhì)是要把逃亡者重新納入戶籍，以保證國(guó)家的賦役來(lái)源。秦代也同樣重視戶籍，如《法律答問(wèn)》："可(何)謂匿戶及敖童弗傅？匿戶弗(徭)、使，弗令出戶之謂殹(也)。"
《史記·商君列傳》："匿奸與降敵同罰"，《法律答問(wèn)》有"內(nèi)(納)奸，贖耐"
，《史記·秦始皇本紀(jì)》："吏見(jiàn)知不舉者，與同罪"。"舍匿與同罪"與此近似。之所以規(guī)定勿令以爵、賞免，是因?yàn)殡`臣妾在秦律中可以以爵、賞免
，而且可能也為漢初法律所沿用，于是在此做特別規(guī)定("錮")以加重對(duì)隱匿逃亡者的懲罰。
這條法令屬于"令"，不在《九章律》中，但是它在刑名、罪名及科罪量刑的原則等各方面仍然與秦律相符，這也從一個(gè)側(cè)面反映了漢初《九章律》與秦律的關(guān)系是非常密切的。
7.四川青川木牘：四川青川木牘有秦武王二年"更修為田律"的詔令，而張家山漢簡(jiǎn)也有這樣一條律文，其自"田廣一步"至"而有敗陷不可行，輒為之"一段文字，與青川木牘基本相同，只是在下面增加了"鄉(xiāng)部主邑中道，田主田"一句，"這可能就是蕭何所增的實(shí)例"
，而漢初《奏讞書(shū)》大量抄錄秦時(shí)案例，也反映出漢初法律承襲秦律這一史實(shí)
。
8.睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)有寬宥殘疾、幼弱方面的條文：
"甲小未盈六尺，有馬一匹自牧之，今馬為人敗，食人稼一石，問(wèn)當(dāng)論不當(dāng)？不當(dāng)論及賞（償）稼。"
"甲盜牛，盜牛時(shí)高六尺，毄（系）一歲，復(fù)丈，高六尺七寸，問(wèn)甲可（何）論？當(dāng)完城旦。"
"甲謀遣乙盜殺人，受分十錢，問(wèn)乙高未盈六尺，甲可（何）論？當(dāng)磔。"
"罷（癃）守官府，亡而得，得比公（癃）不得？得比焉。"
整理小組注云："古時(shí)一般認(rèn)為男子十五歲身高六尺，詳見(jiàn)孫詒讓《周禮正義》卷二十一。簡(jiǎn)文常說(shuō)'六尺'、'不盈六尺'，可能六尺在判刑時(shí)是一種界限。秦六尺約合今一·三八米。"上引四條文字，前三條是說(shuō)身高不足六尺而觸犯某些法律者可減輕或免除法律的懲罰，最后一條是說(shuō)對(duì)殘疾者要寬大處理。
《漢書(shū)·刑法志》載：
（景帝后）三年復(fù)下詔曰："高年老長(zhǎng)，人所尊敬也；鰥寡不屬逮者，人所哀憐也。其著令，年八十以上，八歲以下，及孕者未乳（師古曰：乳，產(chǎn)也），師、朱儒（師古曰：師，樂(lè)師盲瞽者。朱儒，短人不能走者）當(dāng)鞠系者，頌系之（師古曰：頌讀曰容。容，寬容之，不桎梏）。"至孝宣元康四年，又下詔曰："朕念夫耆老之人，發(fā)齒墮落，血?dú)饧人ィ酂o(wú)暴逆之心，今或羅于文法，執(zhí)于囹圄，不得終其年命，朕甚憐之。自今以來(lái)，諸年八十非誣告殺傷人，它皆勿坐。"至成帝鴻嘉元年，定令："年未滿七歲，賊斗殺人及犯殊死者，上請(qǐng)廷尉以聞，得減死。"
與秦律相比，漢代對(duì)老、弱、殘、孕更加寬大，范圍也更廣。但這些規(guī)定都是以"令"的形式出現(xiàn)的，估計(jì)漢代"律"中的有關(guān)規(guī)定仍然沿襲了秦律的內(nèi)容。
按《晉書(shū)·刑法志》的記述，《九章律》是在秦律六篇的基礎(chǔ)上，又增加了《戶》、《興》、《廄》三篇而成，可事實(shí)上諸如戶賦、徭役，廄苑等方面的內(nèi)容在秦律中早已有之。因此，蕭何很可能根據(jù)情況對(duì)秦律的篇章有所調(diào)整，對(duì)某些條文有所刪補(bǔ)，而基本上則沿用了秦律。
三、《九章律》內(nèi)容的變動(dòng)情況
蕭何《九章律》，并未盡除秦之苛法，掃除繁苛的工作一直持續(xù)到文、景時(shí)期。在此期間最重要的改革應(yīng)提到文帝時(shí)期的廢除肉刑和規(guī)定刑徒刑期以及廢收孥法。肉刑的廢除，結(jié)束了先秦以來(lái)以墨、劓、刖、宮、大辟為主的傳統(tǒng)的"五刑"體系，為隋唐以后笞、杖、徒、流、死為主的新的"五刑"體系的建立創(chuàng)造了條件；刑徒刑期的確定，改變了在此以前刑徒終身服刑的制度；廢收孥法則大大限制了家族連坐的范圍，這些措施大大促進(jìn)了傳統(tǒng)刑罰體系的革新，與繁苛的秦法相比無(wú)疑是一個(gè)進(jìn)步。
然而，漢初在法律方面的"仁政"，有些并未貫徹始終。例如呂后元年和文帝二年先后兩次下詔，廢除妖言、誹謗之罪，
可是終兩漢之世以誹謗、妖言獲罪者、史不絕書(shū)。如昭帝時(shí)眭孟等"妄設(shè)妖言惑眾，大逆不道，皆伏誅"
；宣帝時(shí)，嚴(yán)延年"坐怨望非謗政治，不道，棄市" 。哀帝除"誹謗詆欺之法"
，章帝元和元年詔"諸以前妖惡禁錮者，一切蠲除之"
，安帝永初四年"詔自建初以來(lái)，諸妖言它過(guò)坐徙邊者，各歸本郡，其沒(méi)入官為奴婢者，免為庶人"
。再如，高后元年既已除"三族罪"，而律文中仍有"大逆不過(guò)，父母妻子同產(chǎn)皆棄市"的規(guī)定
。考諸史實(shí)，文帝后元元年新垣平被夷三族 ；晁錯(cuò)、李陵亦被此刑
；東漢未年董卓、董承、伏完等等，動(dòng)輒族誅。凡此種種，都說(shuō)明三族之刑也沒(méi)有完全廢除。
以上僅僅是根據(jù)現(xiàn)存史料可以確知的。武帝時(shí)期又制定了許多新的律令，"律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬(wàn)三千四百七十二事"
。估計(jì)這一時(shí)期《九章律》條文可能又有所增加，但也不宜過(guò)于夸大。《漢書(shū)·刑法志》說(shuō)武帝"招進(jìn)張湯、趙禹之屬，條定法令，作見(jiàn)知故縱、監(jiān)臨部主之法，緩深故之罪，急縱出之誅"。所謂"見(jiàn)知故縱"，據(jù)《晉書(shū)·刑法志》，即"見(jiàn)知而故不舉劾，各與同罪；失不舉劾，各以贖論；其不見(jiàn)不知，不坐也"。所謂"監(jiān)臨部主"據(jù)顏師古注即"所監(jiān)臨部主有罪并連坐也"，也就是犯人所在部門的主管官員也要連坐治罪。這些內(nèi)容，秦律中早已存在。商鞅變法，實(shí)行什伍連坐，旨在鼓勵(lì)告奸。秦始皇在焚書(shū)令中也有"吏見(jiàn)知不舉者，與同罪"的條文
。《秦律雜抄·傅律》："匿敖童，及占（癃）不審，典、老贖耐。n百姓不當(dāng)老，至老時(shí)不用請(qǐng)，敢為酢（詐）偽者，貲二甲；典，老弗告，貲各一甲；伍人、戶一盾，(遷)之。"
這與漢武帝時(shí)"監(jiān)臨部主之法"的精神大概是一致的。《史記·酷吏列傳·趙禹》"與張湯論定諸律令，作見(jiàn)知，吏傳得相監(jiān)司"。據(jù)此則此前法律主要強(qiáng)調(diào)什伍內(nèi)部百姓之間以及官吏對(duì)百姓的監(jiān)督，武帝時(shí)可能又增加了官吏之間互相監(jiān)督的條文。"深故"與"縱出"，分別指官吏故意陷人于重刑和曲意為罪犯開(kāi)脫罪責(zé)而使其獲釋，這在秦律中稱"不直"和"縱囚"
。漢武帝任命酷吏，"緩深故之罪，急縱出之誅"，這實(shí)際上是在鼓勵(lì)、縱容官吏超越法律規(guī)定而依君主旨意科罪量刑，這就不是法律本身的問(wèn)題了，而是執(zhí)法政策方面的問(wèn)題。這一執(zhí)法政策增加了司法過(guò)程中的隨意性因素。另一方面，武帝又頒布了一系列詔令如沈命法、首匿之科、緡錢令等等，使?jié)h代法律趨于苛酷。這些詔令因與《九章律》無(wú)關(guān)，在此從略。
宣帝以后，直到東漢未年，不斷有大臣倡議修訂律令，清除繁苛。宣、元、成、哀以及章帝時(shí)期，也有過(guò)"蠲除減輕"律令條文之舉，但總的說(shuō)來(lái)，變動(dòng)不大。
文帝修改法律的有關(guān)詔令，也并沒(méi)有全部入律，如《晉書(shū)·刑法志》："漢氏施行有小愆之反（乏，及）不如今，輒劾以不承用詔書(shū)乏軍要斬，又減以《丁酉詔書(shū)》。《丁酉詔書(shū)》，漢文所下，不宜復(fù)以為法。"則文帝之《丁酉詔書(shū)》一直到曹魏新律制定以前，仍在行用，但并未入律。而漢代自武帝以后，對(duì)律令條文的修改，大多寫(xiě)在令中，徑改律文的情況恐怕不多。如《后漢書(shū)·郭躬列傳》"乃條諸重文可從輕者四十一事，奏之，事皆籬行，著于令"。
《漢書(shū)·敘傳》曰："漢章九法，太宗改作，輕重之差，世有定籍。"注張晏曰："改，除肉刑也。"而除肉刑又是與"有年而免"聯(lián)系在一起的。《論衡·謝短》："案今《九章》象刑，非肉刑也。"可知《九章律》在文帝時(shí)確曾有過(guò)重大修訂，武帝時(shí)可能已成定本。王充所生活的時(shí)代，人們多已搞不清《九章律》何以沒(méi)有肉刑，說(shuō)明它已很久不再被改動(dòng)了。
四、關(guān)于《九章律》的篇目
關(guān)于《九章律》，《漢書(shū)·刑法志》記載非常簡(jiǎn)略，《晉書(shū)·刑法志》稍為詳細(xì)，其所收錄《魏律·序略》對(duì)《九章律》的篇目多有述及。沈家本曾采取"目之可考者取諸《晉志》，事之可證者取諸《史記》及班、范二書(shū)，他書(shū)之可以相質(zhì)者亦采附焉"的辦法
，對(duì)漢律史料做了系統(tǒng)編排，成《漢律摭遺》二十二卷。高恒利用新出土的簡(jiǎn)牘資料對(duì)漢律的某些篇目也做了重新闡釋
。本文擬在此基礎(chǔ)上，對(duì)《九章律》的篇目做進(jìn)一步的研究。
1．《盜律》
《盜律》之目據(jù)《魏律·序略》有劫略、恐猲、和買賣人、受所監(jiān)、受財(cái)枉法，勃辱強(qiáng)賊、還贓畀主七項(xiàng)。從《晉律》的情況看，《晉律》"就漢九章，增十一篇，……分《盜律》為《請(qǐng)賕》、《詐偽》、《水火》、《毀亡》"
，其中的"請(qǐng)賕"大致相當(dāng)于上面的"受所監(jiān)"、"受財(cái)枉法"，則《盜律》中還應(yīng)包括詐偽、水火、毀亡等項(xiàng)內(nèi)容。
《晉書(shū)·刑法志》稱漢律"《盜律》有賊傷之例，《賊律》有盜章之文"，只是說(shuō)漢律條目劃分不夠嚴(yán)密，出現(xiàn)了混雜現(xiàn)象，并不是說(shuō)《盜律》中專有"賊傷"一目，《賊律》中專設(shè)"盜章"一目。《唐律·賊盜律》有"強(qiáng)盜"、"本以他故毆人因而奪物"、"因盜過(guò)失殺傷人"等條目，或本意毆?dú)⒍脵C(jī)劫奪，或本心為盜卻殺傷人，為"賊"為"盜"，有時(shí)難以辨明。但總的說(shuō)來(lái)，《盜律》之"賊傷"與《賊律》之"盜章"應(yīng)該是各有側(cè)重的。沈家本說(shuō)："漢之盜目可考者惟九，而盜事之重大者不在其中。"
這是指《魏律·序略》中所提到的七項(xiàng)，外加"科有持質(zhì)"及"《盜律》有賊傷之例"正好九項(xiàng)。實(shí)則"科"不是律，"賊傷"也未必是《盜律》的一個(gè)類目，而且沈氏又漏掉了"水火"、"詐偽"、"毀亡"諸項(xiàng)。"盜"的本意是"取非其物"
，《魏律》與《晉律》將與"盜"本義不合者從漢之《盜律》中分出，其目的就在于使《盜律》中保留的條目更多地體現(xiàn)"取非其物"方面的內(nèi)容。因?yàn)椤稌x書(shū)·刑法志》主要是指陳漢律需要修改的部分，所以不能因?yàn)槠渲袥](méi)有提及"盜事之重大者"就認(rèn)為與"盜"有關(guān)的主要律條不在《九章律》之《盜律》中。
關(guān)于《盜律》中的"勃辱強(qiáng)賊"一項(xiàng)，《魏律》歸入《興擅律》，沈家本的解釋是：
強(qiáng)賊固可懟，若已就拘執(zhí)，即應(yīng)送官，今不送官而自行毆辱，致有殺傷，即不得不謂之擅，故魏入之《興擅律》。
沈氏把"強(qiáng)賊"理解為強(qiáng)暴的盜賊，"勃辱"為憤然毆辱，實(shí)在有些牽強(qiáng)。"勃辱"與"強(qiáng)賊"兩個(gè)詞應(yīng)該是并列關(guān)系，既然曹魏將其歸人《興擅律》，說(shuō)明"勃辱強(qiáng)賊"與徭役、兵役有關(guān)，將其僅僅理解為憤然毆辱、殺傷"強(qiáng)賊之人"，恐與事實(shí)不符。《唐律·擅興律》有"揀點(diǎn)衛(wèi)士征人不平"、"遣番代違限"、"私使丁夫雜匠"諸條，對(duì)官吏攤派徭役不公、役使防人不合情理及非法役使丁夫謀取私利等行為，都嚴(yán)加禁止，"勃辱強(qiáng)賊"似與此有關(guān)。居延漢簡(jiǎn)為我們提供了一些具體的例證。
簡(jiǎn)4.9："故甲渠候長(zhǎng)唐博叩頭死罪：博前為甲渠鉼庭候長(zhǎng)，今年正月中坐搒卒系獄，
七月廿"，這是候長(zhǎng)毆打戍卒被"毄(系)獄"的事例。簡(jiǎn)135.10＋317.7："以牒驗(yàn)問(wèn)久故時(shí)與豲道丞兒譚為吏者隧長(zhǎng)徐宗知譚故為甲渠候長(zhǎng)，未嘗以吏賊毆捶擊"，這是對(duì)兒譚以前擔(dān)任候長(zhǎng)時(shí)是否有"以吏賊毆捶擊"的劣跡進(jìn)行調(diào)查。簡(jiǎn)EPF22
:242-246："新始建國(guó)地皇上戊亖年十月三日行塞勞勅吏卒記n天子勞吏士拜D它何疾苦？祿食盡得否？D吏得毋侵冤、假貸不賞？有者言。n吏士明聽(tīng)教：告吏謹(jǐn)以文理遇士卒D病致醫(yī)藥，加恩仁恕，務(wù)以愛(ài)利省約為首D毋行暴毆擊"。此簡(jiǎn)雖屬新莽時(shí)期，也能在一定程度上反映兩漢時(shí)期的情況。官吏不"以文理遇士卒"而"行暴毆擊"的行為，大概就相當(dāng)于漢律中的"勃辱強(qiáng)賊"。
2．《賊律》
"賊"之本義，據(jù)沈家本考證，"據(jù)此諸說(shuō)，是殺人也，傷害也，害也，皆為賊。《盂子》'賊人者為之賊'，《荀子》'保利非義謂之賊'，則毀則之謂也。兼此數(shù)者，其義始備。"
《賊律》中這方面的內(nèi)容應(yīng)該占很大比重。此外，據(jù)《魏律·序略》，漢之《賊律》還包括欺謾，詐偽、逾封、矯制、賊伐樹(shù)木、殺傷人畜產(chǎn)、諸亡印、儲(chǔ)峙不辦等項(xiàng)目．其中"逾封"一項(xiàng)，沈家本認(rèn)為："李悝《雜律》有逾制，一曰逾封當(dāng)即逾制，漢改入《賊律》。惟逾制所包者廣，逾封則限于封域，有無(wú)分別，亦不能詳。"
沈氏雖已意識(shí)到"逾制"與"逾封"的差別，但是他在《漢律摭遺》卷四"逾封"項(xiàng)目下只列舉了與封國(guó)有關(guān)的內(nèi)容，而在卷九《雜律》中則完全刪除了"逾制"之目，如此歸類，恐有疏漏。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的魏國(guó)和秦國(guó)乃至后來(lái)的秦朝雖有食封之君，其權(quán)力極其有限，地位不甚重要，因而有關(guān)法律歸于《雜律》。漢朝建立之后，分封了許多諸侯王，權(quán)力、地位都很顯要（尤其在武帝以前），有關(guān)法棒條文必然會(huì)相應(yīng)增加，并受到重視，因而從《雜律》中分出，專立一項(xiàng)，歸于《賊律》，也是勢(shì)所必然。至于"逾制"中除"逾封"以外的條文，應(yīng)仍舊保存在《雜律》中。《晉律》中專有《違制》一篇，也可旁證漢律中"逾制"的內(nèi)容不會(huì)很少。
沈家本在《漢律摭遺》卷四中將"左官律"系于"逾封"目下，其說(shuō)或可從。不過(guò)沈氏對(duì)"左官律"的理解卻有些偏差。張家山漢簡(jiǎn)《奏讞書(shū)》之三記載了這樣一個(gè)案例：高祖十年，遷田齊舊族至長(zhǎng)安，齊國(guó)臨淄獄史闌在護(hù)送途中與其中一個(gè)叫南的女子相愛(ài)，并娶為妻。他設(shè)法幫助南逃回齊國(guó)，結(jié)果在出關(guān)時(shí)被雙雙抓獲。根據(jù)審判可知，南既已被徙往長(zhǎng)安，便為"漢民"，齊國(guó)獄史闌娶之為妻，就是"從諸侯來(lái)誘"，漢律對(duì)此是嚴(yán)加禁止的。因此闌被黥為城旦。據(jù)《史記·漢興以來(lái)諸侯王者年表》：高祖六年已封其子劉肥為齊王，齊為同姓諸侯，與朝廷的關(guān)系應(yīng)很密切。而《奏讞書(shū)》引用漢律"律所以禁從諸侯來(lái)誘者，令它國(guó)毋得取（娶）它國(guó)人也"，并將"漢民"與"齊國(guó)"對(duì)稱，說(shuō)明早在漢初就有對(duì)封國(guó)加以防范的法律--不論對(duì)同姓諸侯還是異姓諸侯
。《史記·李將軍列傳》載，景帝時(shí)李廣在平定吳、楚"六國(guó)之亂"中戰(zhàn)功卓著，就因?yàn)樗邮芰肆和跏谟璧膶④娪。Y(jié)果得不到朝廷的封賞。另一方面，朝廷委任的王國(guó)官員，如王國(guó)相、中尉等，不是左官，而屬朝廷命官，只要嚴(yán)格執(zhí)行朝廷的政策法令，不"交通王侯"，則其升遷賞賜一如郡之守、尉。可見(jiàn)漢代主要對(duì)非朝廷委任而私自仕于諸侯者加以貶抑。"左官律"的圭要內(nèi)容見(jiàn)于《漢書(shū)·諸侯王表序》注服虔曰："仕于諸侯為左官，絕不得使仕于王侯也。"應(yīng)劭曰："人道上右，今舍天子而仕諸侯，故謂之左官也。"這里的"仕于諸侯"者應(yīng)指私自接受王國(guó)官職的人，兩漢始終不曾把朝廷委任的王國(guó)相、中尉列為左官而加以貶抑，因此沈家本將"漢初諸侯相皆由漢廷任用"作為"未嘗不得仕于王朝"的根據(jù)，實(shí)有不妥
。根據(jù)張家山漢簡(jiǎn)《奏讞書(shū)》和李廣的事例可知，"左官律"的大部分內(nèi)容，漢初已具備。漢武帝為了加強(qiáng)中央集權(quán)，削弱諸侯王勢(shì)力，可能對(duì)有關(guān)條目有所增補(bǔ)，而成"左官之律"。其中《漢書(shū)·彭宣傳》注李奇曰："初，漢制王國(guó)人不得在京師"以及《龔勝傳》："王國(guó)人不得宿衛(wèi)、補(bǔ)吏"，可能是武帝時(shí)增加的內(nèi)容。
3．《囚律》
《囚律》據(jù)《魏律·序略）有如下幾項(xiàng)：詐偽生死、告劾、傳覆、系囚、鞫獄、斷獄。
《魏律·序略》說(shuō)："《囚律》有系囚、鞫獄、斷獄之法，《興律》有上獄之事，科有考事報(bào)讞，宜別為篇，故分為《系訊》、《斷獄》律。"據(jù)《唐律疏議·斗訟》考證："《斗訟律》者，首論斗毆之科，次言告訟之事。從秦漢至?xí)x，未有此篇。至后魏太和年間，分《系訊律》為《斗律》。至北齊，以訟事附之，名為《斗訟律）……至今不改。"這兩條材料綜合起來(lái)可知，《斗律》系從《系訊律》中分出，而《系訊律》又主要是從《囚律》中分出，沿這條線索推測(cè)，在《九章律）中，有關(guān)毆斗方面的法律條文，可能列于《囚律》。張斐對(duì)"斗"的解釋是："兩訟相趣謂之斗"
，則"斗"與"訟"關(guān)系本來(lái)就很密切。漢律與"訟"有關(guān)的條目如"告劾"等都屬于《囚律》，因此，漢代《囚律》中還應(yīng)該包含"斗訟"一類的條文。
4，《興律》
《興律》據(jù)《魏律·序略》有上獄、擅興徭役、乏徭、稽留、烽隧等幾項(xiàng)，主要是關(guān)于徭役、兵役方面的法律。
與《盜》、《賊》二律不同的是，《囚》、《興》兩篇所包含的目類在《序略》中已大體齊備，除此而外，大概不會(huì)再有專門體現(xiàn)"囚"、"興"本義的目類了。為說(shuō)明這一問(wèn)題，我們不妨考察一下《魏律》與《晉律》的篇目。沈家本在《律目考》中，根據(jù)《魏律·序略》"故別為之《留律》"一語(yǔ)，斷定曹魏十八篇新律中沒(méi)有《乏留律》而有《囚律》
。程樹(shù)德在其《漢律考·律名考》中說(shuō)："《晉志》稱魏有《乏留律》，在《魏律》十八篇之外。"
其《魏律考》也全文引用沈氏上述考證
。現(xiàn)在通行的法制史教材對(duì)《魏律》篇目或沿用成說(shuō)，或語(yǔ)焉不詳。懷效鋒在《á魏律?中無(wú)á囚律?》一文中對(duì)這一問(wèn)題重加考證，得出了令人信服的結(jié)論
：《晉律》二十篇在具備了《告劾》、《系訊》、《斷獄》諸篇之外，更不再有《囚律》了。這也可以反過(guò)來(lái)證明魏律中沒(méi)有《囚律》，原《囚律》中所含各項(xiàng)都已分入其他篇中。同理，《魏律》中已不再有《興律》而代之以《興擅》、《乏留》諸篇，因此漢之《囚律》和《興律》所含諸項(xiàng)內(nèi)容理應(yīng)為《魏律·序略》大致提及。
張家山漢簡(jiǎn)中所發(fā)現(xiàn)的漢律名稱有十幾種
，其中的徭律當(dāng)屬《興律》，傳食、行書(shū)當(dāng)屬《廄律》，告律當(dāng)屬《囚律》。其他律條也當(dāng)有所屬，只是目前尚不能確定。
應(yīng)當(dāng)指出的是，以上只考證了《九章律》中的罪名，實(shí)際上《九章律》中應(yīng)當(dāng)還有對(duì)制度的正面規(guī)定。諸如秦《傳食律》對(duì)過(guò)往的官府辦事人員伙食待遇的規(guī)定
，《行書(shū)律》要求收發(fā)文書(shū)必須登記收錄日期、時(shí)辰的規(guī)定
，漢之《廄律》不會(huì)沒(méi)有。居延漢簡(jiǎn)中保存有大量的"郵書(shū)刺"，上面詳細(xì)記錄了收發(fā)文書(shū)的時(shí)間、地點(diǎn)、途經(jīng)烽燧、經(jīng)手人等等，與秦《傳食律》完全符合，估計(jì)漢代《廄律》承襲秦律而有此規(guī)定。據(jù)《唐律疏議·戶婚》考證：
漢相蕭何承秦六篇律后，加《廄》、《興》、《戶》三篇，為《九章》之律，迄至后周，皆名《戶律》．北齊以婚事附之，名為《婚戶律》。隋開(kāi)皇以戶在婚前，改為《戶婚律》。
據(jù)此則《戶律》條目由漢至唐當(dāng)不致有太大變動(dòng)。《唐律·戶婚律》中有戶籍、田制、租稅等方面的罪名，估計(jì)漢《戶律》不僅包括這方面的罪名，還應(yīng)有事制的規(guī)定。張家山漢簡(jiǎn)中的《田律》就屬于對(duì)田制的正面規(guī)定，而且可能就屬于《戶律》。總之，漢律不僅包括罪名、刑名，還有"存事制"的內(nèi)容，這與魏晉以后是不同的。
沈家本《漢律摭遺》由于受時(shí)代和資料的限制，對(duì)一些條目的含義理解有誤，因而在史料編排上有諸多疏漏，但是他依《晉書(shū)·刑法志》等文獻(xiàn)所列舉的篇目對(duì)有關(guān)資料加以編排的思路是可取的。《魏律·序略》固然對(duì)漢律條目與篇名不合處多有講述，但造成這種狀況的原因，在于漢律篇章太少，不足以涵蓋眾多名類，用《魏律·序略》的話說(shuō)，就是"篇少則文荒，文荒則事寡，事寡則罪漏，是以后人稍增，更與本體相離"，解決這一問(wèn)題的關(guān)鍵就是"都總事類，多其篇條"。漢律雖然"《盜律》有賊傷之例，《賊律》有盜章之文，《興律》有上獄之法，《廄律》有逮捕之事"，但《盜律》之"賊傷"必以盜事為重，《賊律》之"盜章"當(dāng)以贓罪為先，《興律》之"上獄"必與徭役有關(guān)，而《廄律》之"逮捕"必關(guān)廄置之事，絕非雜亂無(wú)章
。即以《唐律》為參照，據(jù)《唐律疏議·雜律》："贓罪正名，其數(shù)有六，謂：受財(cái)枉法、不枉法、受所監(jiān)臨、強(qiáng)盜、竊盜并坐贓。"而六種贓罪分別見(jiàn)于《職制》、《賊盜》與《雜律》；《賊盜律》有"故燒人舍屋而盜"，《雜律》有"燒官府私家舍宅"，都與火有關(guān)，而《唐律》之系統(tǒng)與周密，堪稱中華法系之典范。《九章律》雖因篇章少而顯得疏略，但仍有體例可尋，哪一種罪名隸屬于哪一篇，不會(huì)漫無(wú)目的。《魏律》基本上是將漢律"各篇中有相類者，則隨類分出，別立篇目"
。
高恒雖然不同意沈家本的考訂方法，但他主張要首先弄清漢律篇目名稱的原意和性質(zhì)，這一見(jiàn)解無(wú)疑很精辟。只有弄清漢律篇目名稱的含義和性質(zhì)，才能更好地對(duì)律文加以編排，使之更接近漢律的本來(lái)面目。由于資料不足，本文在這方面所做的工作非常有限，更多的問(wèn)題還有待于進(jìn)一步努力。
第二節(jié) 律·令·科·比
一、律
《九章律》是兩漢的主要法律。除此而外，還有一些輔助性法律，也以"律"命名。這類"律"包括叔孫通《傍章》十八篇，張湯《越宮律》二十七篇，趙禹《朝律》六篇，共六十篇
。
杜貴墀《漢律輯證》云："按《前書(shū)·禮樂(lè)志》，今叔孫通所撰禮儀與律令同錄，藏于理官，法家又復(fù)不傳。《應(yīng)助傳》刪定律令為漢儀。據(jù)此，知漢禮儀多在律令中。《晉志》所謂叔孫通益律所不及，當(dāng)即以所撰禮儀益之。"而沈家本認(rèn)為趙禹《朝律》可能是根據(jù)叔孫通所定朝會(huì)之制編纂而成
。《晉律》有《衛(wèi)宮》一篇，北齊改為《禁衛(wèi)》，隋、唐稱《衛(wèi)禁》
，考其淵源，當(dāng)溯及張湯之《越宮律》。只是《越宮律》也不全為科罪量刑的條目，否則不會(huì)有二十七篇之多。衛(wèi)宏《漢舊儀》："皇帝起居儀宮司馬內(nèi)，百官案籍出入，營(yíng)衛(wèi)周廬，晝夜誰(shuí)何。"
《越宮律》中大概也有類似規(guī)定。總之，漢"律"并不限于刑罰。
漢代史籍中所提到的律名還有尉律、酎金律、上計(jì)律以及錢律、左官律，大樂(lè)律、田租稅律、尚方律等等，目前一般稱之為"單行律"。又據(jù)《江陵張家山漢簡(jiǎn)概述》報(bào)道：
已清理出的律名，與睡虎地簡(jiǎn)秦律相同的，有金布律、徭律、置吏律、效律、傳食律、行書(shū)律等；不相同的，有雜律、□市律、均輸律、史律、告律、錢律、賜律等等。此外在簡(jiǎn)文內(nèi)還見(jiàn)有奴婢律、變（蠻）夷律等律名。
其實(shí)上述諸律未必單行，很可能就存在于上述六十篇律中，只是由于資料不足，不易歸類而已。《周禮·春官·大胥》注鄭司農(nóng)引漢大樂(lè)律曰："卑者之子，不得舞宇廟之酎。除吏二千石到六百石及關(guān)內(nèi)侯到五大夫子，先取適子，高六尺以上，年十二到年三十，顏色和順，身體修治者，以為舞人。"根據(jù)內(nèi)容判斷，大樂(lè)律似與《朝律》有關(guān)。田律（包括田租稅律）、徭律很可能屬于《戶律》；告律很可能屬于《囚律》；賜律似乎也與朝律有關(guān)。沈家本《漢律摭遺》卷四則將左官律置于《賊律》"逾封"目下。據(jù)程樹(shù)德考證，"疑上計(jì)律為《朝律》中之一篇"
。總之，把這些目前尚難以歸類的律稱為"單行律"恐怕不符合史實(shí)。
二、令
"令"也是漢代的重要法律形式之一，漢代有"令"三百余篇。關(guān)于令的編訂，陳夢(mèng)家有詳細(xì)考證
。陳夢(mèng)家認(rèn)為，史籍中所提到的"令甲"、"令乙"、"令丙"等，"即甲、乙、丙集，乃不同事類的結(jié)集"，每一集都按令的性質(zhì)分為不同篇章，這些結(jié)論都是很有說(shuō)服力的。但他認(rèn)為這一編訂工作可能始于武帝初張湯等"條定法令"，"武帝初以后，凡同類詔書(shū)而具為令者，可能逐件增入"，似與史實(shí)有出入。據(jù)《史記·袁盎晁錯(cuò)列傳》：景帝時(shí)，"（晁）錯(cuò)所更令三十章，諸侯皆喧嘩疾晁錯(cuò)"。說(shuō)明至少在景帝時(shí)，"令"已結(jié)集為章。
陳夢(mèng)家又認(rèn)為令甲、令乙等只是"單一詔書(shū)"的匯編，不包括"功令"等"專行之令"。居延漢簡(jiǎn)有"功令第卌五"、"北邊挈令第四"，武威漢簡(jiǎn)有"蘭臺(tái)令第三三"、"御史令第四三"，
《漢書(shū)·蕭望之傳》有"金布令甲"，說(shuō)明這些令下面包括很多條目，而按陳夢(mèng)家的觀點(diǎn)，它們都屬于"專行之令"，不在令甲、令乙等集之內(nèi)。這一推論恐證據(jù)不足。《晉書(shū)·刑法志》講漢代律、令"率皆集類為篇，結(jié)事為章，一章之中或事過(guò)數(shù)十，事類雖同，輕重各異"，也就是說(shuō)律、令每一篇章之下都包含許多條目、事類，由單一詔書(shū)構(gòu)成一章的情況可能并不多見(jiàn)。令甲、令乙、令丙等只相當(dāng)于第一、二、三集，是令集的編次，而不表示"篇名"，只有"功令"、"北邊挈令"等才是"篇名"，才有可能隸屬于令甲、令乙或令丙。至于這些令集各匯集了哪些令，現(xiàn)在多已無(wú)從考證了。陳夢(mèng)家從《史記》、兩《漢書(shū)》及其注、《晉書(shū)·刑法志》中輯出令甲六條、令乙三條、令丙二條，可以參看。
"令"的內(nèi)容，如令甲有"常符漏品"
，屬于事制方面的，"務(wù)勸農(nóng)桑"則有教化的色彩 。"北邊挈令"規(guī)定了邊塞官吏"勞日"的計(jì)算方法等等
。同時(shí)"令"中也有不少關(guān)于罪名、刑名的規(guī)定，如令甲有"外戚之禁"
、 "女徒顧山還家" ，令乙有"犯蹕" ，《晉書(shū)·刑法志》令乙有"呵人受錢"，令丙有"詐自復(fù)免"，等等。這些例證說(shuō)明漢令具有""設(shè)范立制"與"正刑定罪"的雙重性質(zhì)。
《漢書(shū)·宣帝紀(jì)》地節(jié)四年"令甲"注文穎曰："蕭何承秦法所作為律令，律經(jīng)是也，天子詔所增損，不在律上者為令。"則在漢代，"令"只作為"律"的補(bǔ)充，二者在內(nèi)容上并無(wú)明確分工。杜預(yù)所說(shuō)的"律以正罪名，令以存事制"
并不符合漢代律令的情況。律與令的分工可能開(kāi)始于曹魏編修新律。西晉確已實(shí)現(xiàn)了這一轉(zhuǎn)變：《晉書(shū)·刑法志》敘述《晉律》的編修，"就漢九章，增十一篇……蠲其苛穢，存其清約……其余未宜除者，若軍事、田農(nóng)、酤酒，未得皆從人心，權(quán)設(shè)其法，太平當(dāng)除，故不入律，悉以為令，施行制度，以此設(shè)教，違令有罪則入律。其常事品式章程，各還其府，為故事"。也就是說(shuō)，諸如臨時(shí)性措施以及"常事品式章程"均從律中刪除，歸于"令"和"故事"。杜預(yù)就曾親自參與《晉律》的編修，并為之做注釋，因此他對(duì)律、令的定義當(dāng)符合晉時(shí)律令的實(shí)際。
《史記·酷吏列傳·杜周》：有人指責(zé)杜周"專以人主意指為獄"時(shí)，杜周以"前主所是著為律，后主所是疏為令"為自己辯護(hù)。從他的話語(yǔ)中可以看到，漢代令與律的法律作用很可能是相同的。漢代統(tǒng)計(jì)法律條目或刑名時(shí)，往往律、令并提，如《漢書(shū)·刑法志》講武帝時(shí)"律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬(wàn)三千四百七十二條"；成帝詔云"今大辟之刑，千有余條，律令煩多，百有余萬(wàn)言"；《后漢書(shū)·陳寵傳》"今律令死刑六百一十，耐罪千六百九十八，贖罪以下二千六百八十一"。這種表述也可以在很大程度上說(shuō)明漢代律與令可能具有同等的法律作用。
三、科
歷來(lái)論者認(rèn)為，"科"也是漢代的法律形式之一，有的學(xué)者曾對(duì)此提出質(zhì)疑，認(rèn)為"科"只是律、令等法律形式中的事項(xiàng)條目或條款，"科"作為一種獨(dú)立的法律形式出現(xiàn)于曹魏時(shí)期
。"居延新簡(jiǎn)"的整理與公布，終于消除了上述疑問(wèn)，證明傳統(tǒng)觀點(diǎn)是正確的。
科所涉及的內(nèi)容，也非常廣泛，如《后漢書(shū)·明帝紀(jì)》永平十二年詔："今百姓送終之制，竟為奢靡……又車服制度，恣極耳目，田荒不耕，游食者眾，有司其申科禁，宜于今者，宣下郡國(guó)。"《后漢書(shū)·梁統(tǒng)傳》提到"首匿之科"，《陳忠傳》也提到"亡逃之科"、"寧告之科"等等。由于文獻(xiàn)記載過(guò)于簡(jiǎn)略，科與律、令，確實(shí)不易區(qū)別。《后漢書(shū)·安帝紀(jì)》元初五年詔有"舊令制度，各有科品"，則科主要是本照律、令或某一制度而定的。居延簡(jiǎn)EPF22:221-235錄有"捕斬匈奴虜反羌購(gòu)償科別"、"捕匈奴虜購(gòu)科賞"與"捕反羌科賞"，規(guī)定根據(jù)所捕、斬匈奴和羌人的身份和數(shù)量，并參照立功者的身份，而給予賜爵、賞錢或免奴為民的獎(jiǎng)賞。居延簡(jiǎn)EPF16:1-17錄有"塞上烽火品約"，大概也屬于"科品"一類，對(duì)于在何種情況下以何種方式傳遞烽火也有很詳細(xì)的規(guī)定。從居延漢簡(jiǎn)為我們提供的這些"科"的實(shí)例看，漢代的科很可能是根據(jù)律、令的某些條款或某一具體制度規(guī)定的細(xì)則。
根據(jù)上面所引明帝水平十二年詔"宜于今者，宣下郡國(guó)"可知，科是隨時(shí)變化的，可能比令更靈活。至于漢代的科是否也像令一樣經(jīng)過(guò)系統(tǒng)編訂，就不得而知了。
曹魏時(shí)期，曹操因?yàn)?quot;難以藩國(guó)改漢朝之制……于是乃定甲子之科"
。蜀漢劉備稱帝之前，諸葛亮、法正等人也制定《蜀科》
，孫吳也有"科令"
。三國(guó)之科不再是律令條款的細(xì)則，而是具有取代漢律的臨時(shí)法典的性質(zhì)了，因而其系統(tǒng)性也會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)"漢科"。
四、比
"比"作為一種法律形式，早在先秦時(shí)期就已存在。比的大量存在，正是立法水平不夠發(fā)達(dá)的表現(xiàn)。《禮記·王制》"必察小大之比以成之"鄭玄注："已行故事曰比。"《荀子·王制》："其有法者以法行，無(wú)法者以類舉，聽(tīng)之盡也。"鄭、荀兩說(shuō)大體上已闡明了"比"的含義，也就是說(shuō)，在現(xiàn)行法律對(duì)某種情況沒(méi)做規(guī)定或規(guī)定不夠明確時(shí)，采用類比的方法，援引與案情相近的法律條文而做出裁決，這種判案方法就是"比"。當(dāng)由此產(chǎn)生的判例被奉為以后處理類似案件的依據(jù)時(shí)，此判例也就具有了法律的意義，成為"決事比"。
"比"的最簡(jiǎn)單的形成途徑就是直接援引與該案情最接近的法律條文，進(jìn)行類比。秦簡(jiǎn)《法律答問(wèn)》中有很多這樣的"比"，如："臣強(qiáng)與主奸，可（何）論？比毆主。ㄧ斗折脊項(xiàng)骨，可(何)論？比折支（肢）。"
"毆大父母，黥為城旦舂。今毆高大父母，可（何）論？比大父母。"
這種"比"，主要是針對(duì)案情比較簡(jiǎn)單，犯罪性質(zhì)又與所援引的法律條文非常接近的犯罪行為而規(guī)定的，因而不一定需要有"已行故事"，只要有有關(guān)部門（如廷尉）做出相應(yīng)解釋即可。估計(jì)漢代的"比"也有這種情況。
有些案件，情況比較復(fù)雜，可以同時(shí)援引不同的法律條文，判理的結(jié)果往往大相徑庭。針對(duì)這種情況，秦漢時(shí)期有疑罪上報(bào)的"奏讞"制度，由縣、道上報(bào)郡、國(guó)，再由郡、國(guó)上報(bào)廷尉乃至皇帝，逐級(jí)審核，直到做出切近法律的判決為止。而通過(guò)這種方式形成的判例，即"已行故事"，也就成了"比"。張家山漢簡(jiǎn)《奏讞書(shū)》收錄的眾多案例，很可能就是墓主生前用做斷獄依據(jù)的"比"。這是漢代"比"的第二種形成途徑，也是最主要的形成途徑。
援引本朝代以前的案例作為法律依據(jù)，這也是漢代"比"的形成途徑之一。張家山漢簡(jiǎn)《奏讞書(shū)》除了收錄漢代的案例而外，還大量抄錄秦案例乃至春秋時(shí)期的案例，在引用"魯法"時(shí)還注明"魯法"與現(xiàn)行法之間刑名的對(duì)應(yīng)關(guān)系，很顯然是把這些案例做為"比"來(lái)使用的。
與上述第三種"比"關(guān)系最密切的莫過(guò)于漢代的"經(jīng)義決獄"，即在斷獄過(guò)程中援引儒家經(jīng)典的某些條文或比附其中的歷史事件。儒家經(jīng)典不是法典，因此"經(jīng)義決獄"只能作為漢"比"的特殊形式。對(duì)此，我們將在下一節(jié)做專門討論。
除了律、令、科、比而外，律家以及經(jīng)學(xué)家對(duì)律的解說(shuō)，也具有法律效力。限于資料，在此就不多說(shuō)了。
第三節(jié) "經(jīng)義決獄"的實(shí)質(zhì)與作用
漢代有所謂"經(jīng)義決獄"制度，就是在斷獄過(guò)程中援引儒家經(jīng)典中的某些條文或?qū)ζ渲械臍v史事件加以演繹，作為正罪定刑的依據(jù)。"經(jīng)義決獄"是伴隨漢代統(tǒng)治思想發(fā)生轉(zhuǎn)變而出現(xiàn)的特殊現(xiàn)象，它既反映了儒家思想向法律的滲透，也表現(xiàn)了儒家思想在維護(hù)等級(jí)秩序方面對(duì)法律的補(bǔ)充。
武帝之前已可看出"經(jīng)義決獄"的跡象，景帝時(shí)，竇太后要立梁孝王為皇儲(chǔ)，遭到袁盎等大臣的反對(duì)。梁孝王心懷怨恨，派人刺殺了袁盎。事發(fā)后，"文吏窮本之，謀反端頗見(jiàn)。太后不食，日夜泣不止。景帝甚憂之，問(wèn)公卿大臣，大臣以為遣經(jīng)術(shù)吏往治之，乃可解，于是遣田叔、呂季主往治之"
。當(dāng)然，有意識(shí)地大力地提倡"經(jīng)義決獄"始自漢武帝尊崇儒學(xué)以后，"故膠西相董仲舒老病致仕，朝廷每有政議，數(shù)遣廷尉張湯親至陋巷，問(wèn)其得失。于是作《春秋決獄》二百三十二事，動(dòng)以經(jīng)對(duì)，言之詳矣"
。而"《食貨志》公孫弘以公羊之義繩臣下，取漢相。《五行志》武帝使（董）仲舒弟子呂步舒持斧鉞，治淮南獄，以《春秋》誼專斷。《兒寬傳》以寬為奏讞掾，以古法義決疑獄，張湯甚重之，蓋漢人家法如是"
。東漢末應(yīng)劭也曾撰具《春秋斷獄》 。可見(jiàn)"經(jīng)義決獄"在漢代相當(dāng)盛行。
董仲舒《春秋決獄》早已散佚，所存不過(guò)數(shù)則，應(yīng)劭《春秋斷獄》更不見(jiàn)有著錄，幸史傳所載"經(jīng)義決獄"之事例尚有若干。從現(xiàn)存這些有限的資料不難看出"經(jīng)義決獄"維護(hù)等級(jí)秩序的實(shí)質(zhì)及其所起的作用。
首先，"經(jīng)義決獄"的一個(gè)重要原則，是維護(hù)皇權(quán)的神圣不可侵犯。
《漢書(shū)·淮南王安傳》載：淮南王安謀反，趙王彭祖、列侯讓等四十三人皆曰："淮南王安大逆無(wú)道，謀反明白，當(dāng)伏誅，"膠西王端歷數(shù)劉安罪狀之后說(shuō)："《春秋》曰：臣無(wú)將，將而誅。安罪重于將，謀反形已定……當(dāng)伏法。"諸侯王謀反，依法當(dāng)誅，漢律本如此，而《春秋公羊傳》則更進(jìn)一步，主張"君親無(wú)將，將而誅焉"
，意即臣子只要有"犯上"的動(dòng)機(jī)，就應(yīng)受到懲罰。
《后漢書(shū)·樊儵列傳》載：廣陵王荊有罪，樊儵等奏請(qǐng)誅荊，明帝怒曰："諸卿以我弟故，欲誅之，即我子，卿等敢爾邪！"儵仰而對(duì)曰："天下高帝天下，非陛下之天下也。《春秋》之義：'君親無(wú)將，將而誅焉'。是以周公誅弟，季友鴆兄，經(jīng)傳大之。臣等以荊屬托母弟，陛下留圣心，加惻隱，故敢請(qǐng)耳，如令陛下子，臣等專誅而已。""專誅"雖然未必，但在維護(hù)君主尊嚴(yán)與地位上，"《春秋》之義"與漢法是一致的。
《漢書(shū)·雋不疑傳》載：昭帝始元五年，有人詣北闕，自稱衛(wèi)太子
，"丞相、御史、二千石至者并莫敢發(fā)言"。京兆尹雋不疑到場(chǎng)后，喝令從吏將此人收捕。有人說(shuō)："是非未可知，且安之。"不疑曰："諸君何患于衛(wèi)太子！昔蒯聵違命出奔，輒距而不納，《春秋》是之。衛(wèi)太子得罪先帝，亡不即死，今來(lái)自詣，此罪人也。"遂送詔獄。在君主專制制度下，皇帝的地位是神圣不可侵犯的，無(wú)論父子之親，還是兄弟之情，在皇權(quán)之前都變得無(wú)足輕重了。在這里，"《春秋》之義"不僅不違背漢法，相反更有助于維護(hù)君權(quán)之法律的貫徹執(zhí)行。
其次，"經(jīng)義決獄"在科罪定刑時(shí)，依據(jù)親親，尊尊的原則，對(duì)貴族、官僚務(wù)從寬大，從而維護(hù)了統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部的團(tuán)結(jié)。
《漢書(shū)·文三王傳》載：
永始中，相禹奏（梁王）立對(duì)外家怨望，有惡言。有司案驗(yàn)，因發(fā)淫亂事，奏立禽獸行，請(qǐng)誅。太中大夫谷永上疏曰："臣聞'禮，天子外屏，不欲見(jiàn)外'也。是故帝王之意，不窺人閨門之私，聽(tīng)聞中冓之言。《春秋》為親者諱。《詩(shī)》云：'戚戚兄弟，莫遠(yuǎn)具邇。'今梁王年少，頗有狂病，始以惡言按驗(yàn)，既亡事實(shí)，而發(fā)閨門之私，非本章所指……"天子由是寢而不治。
漢法對(duì)"禽獸行"懲罰極重，如燕王劉定國(guó)與父康王姬奸，生子男一人，奪弟妻為姬，與子女三人奸，事下公卿，皆議曰："定國(guó)禽獸行，亂人倫，逆天道，當(dāng)誅。"上許之，定國(guó)自殺
。又如隆慮侯陳融，"坐母喪未除服奸，自殺" 。梁王立有"禽獸行"而不誅，也可能是因?yàn)樗槌龅淖镄信c所指控的罪名不符，而谷永上疏援引《春秋》"為親者諱"
以及《詩(shī)》、《禮》的有關(guān)經(jīng)義，更有助于為梁王立開(kāi)脫罪責(zé)，使其免于治罪。
《漢書(shū)·田延年傳》：丞相議奏延年"主守盜三千萬(wàn)，不道"，御史大夫田廣明對(duì)太仆杜延年說(shuō)："《春秋》之義，以功覆過(guò)。當(dāng)廢昌邑王時(shí)，非田子賓之言大事不成。今縣官出三千萬(wàn)自乞之何哉？愿以愚言白大將軍。"盡管田延年最終沒(méi)能"以功覆過(guò)"，但這條原則卻時(shí)時(shí)影響著法律。如《漢書(shū)·陳湯傳》元帝時(shí)西域都護(hù)甘延壽與西域副校尉陳湯矯制興師，除掉郅支單于，石顯、匡衡等人認(rèn)為甘、陳"擅興師矯制"，陳湯行又貪穢，應(yīng)當(dāng)治罪。劉向說(shuō)："昔齊桓公前有尊周之功，后有滅項(xiàng)之罪、君子以功覆過(guò)而為之行事"。元帝終于"封延壽為義成侯，賜湯爵關(guān)內(nèi)侯，食邑各三百戶，加賜黃金百斤"。法家主張"有功于前，有敗于后，不為損刑；有善于前，有過(guò)于后，不為虧法"
。上引諸例，大臣往往援引"《春秋》之義"而不是有關(guān)法律，說(shuō)明"以功覆過(guò)"的原則尚未成為法律。然而這一原則為大臣在司法上提供了不小的特權(quán)。
《后漢書(shū)·王望列傳》：王望為青州刺史，行部，道見(jiàn)饑者，因便宜出所在布粟賑濟(jì)之。"公卿皆以為望之專命，法有常條"，鐘離意則引述"華元、子反，楚、宋之良臣，不稟君命，擅平二國(guó)"的"《春秋》之義"，認(rèn)為王望"懷義忘罪，當(dāng)仁不讓"，雖"法有常條"，而情有可恕，結(jié)果王望被赦免。
《后漢書(shū)·劉愷列傳》：
安帝初，清河相叔孫光坐臧抵罪，遂增錮二世，釁及其子。是時(shí)居延都尉范邠復(fù)犯臧罪，詔下三公、廷尉議，司徒楊震、司空陳褒、廷尉張皓議依光比，愷獨(dú)以為："《春秋》之義，善善及子孫，惡惡止其身，所以進(jìn)人于善也。《尚書(shū)》曰：上刑挾輕，下刑挾重。如今使臧吏禁錮子孫，以輕從重，懼及善人，非先王詳刑之意也。"有詔："太尉議是。"
以上事例說(shuō)明，只要皇權(quán)不受到威脅，貴族、官僚的犯罪行為往往能夠依照某條經(jīng)義而得到寬宥。
《周禮·秋官·小司寇》：
以八辟麗邦法，附刑罰。一曰議親之辟，二曰議故之辟，三曰議賢之辟，四曰議能之辟，五曰議功之辟，六曰議貴之辟，七曰議勤之辟，八曰議賓之辟。
"八辟"在漢代稱為"八議"，《漢書(shū)·刑法志》："《周官》有五聽(tīng)、八議、三刺、三宥、三赦之法。"其中之"八議"即指此。"議親"，鄭司農(nóng)（鄭眾）云："若今時(shí)宗室有罪先請(qǐng)是也。""議賢"，鄭司農(nóng)云："若今時(shí)廉吏有罪先請(qǐng)是也。""議貴"，鄭司農(nóng)云："若今時(shí)吏墨綬有罪先請(qǐng)是也。"漢代皇親國(guó)戚及有一定品級(jí)爵位、官秩的人要"有罪先請(qǐng)"，某些規(guī)定甚至在秦律中就已存在，這是等級(jí)社會(huì)不平等的現(xiàn)實(shí)決定的，未必與《周禮》有關(guān)，這一問(wèn)題我們將在以后討論
。《周禮》屬古文經(jīng)，在西漢大部分時(shí)間里并未發(fā)生什么影響，直到西漢末年經(jīng)劉歆等人整理，才得以在社會(huì)上流傳，影響也不斷擴(kuò)大。其中的"八議"，經(jīng)漢代士大夫們的鼓吹和一系列的司法實(shí)踐，最終在三國(guó)時(shí)期寫(xiě)入法典，并一直延續(xù)到清朝。而"八議"的寫(xiě)入法典，為眾多皇親國(guó)戚和貴族官僚的違法行為提供了更多的護(hù)身符。
而且當(dāng)統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部?jī)A軋過(guò)于激烈時(shí)，經(jīng)義有時(shí)也可用來(lái)起一點(diǎn)暫時(shí)調(diào)和的作用，如《后漢書(shū)·梁商列傳》：永和四年，中常侍張逵等人劾奏梁商及中常侍曹騰、孟賁"欲征諸王子，圖議廢立"，被順帝駁回，便矯收捕曹騰、孟賁于省中。順帝大怒，"收逵等，悉伏誅。辭所連染及在位大臣。商懼多侵枉，乃上疏曰：'《春秋》之義，功在元帥，罪止首惡。故賞不僭溢，刑不淫濫……大獄一起，無(wú)辜者眾，宜早訖竟，以止逮捕之煩。'帝乃納之，罪止坐者。""罪止首惡"有助于縮小打擊面，維護(hù)統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部的團(tuán)結(jié)與穩(wěn)定。
第三，"經(jīng)義決獄"通常提倡德主刑輔，在一定程度上減輕了苛法的弊端，有利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。
《通典》曾引用董仲舒《春秋決獄》的兩個(gè)案例
：
甲無(wú)子，拾道旁棄兒乙養(yǎng)之以為子。及乙長(zhǎng)，有罪殺人，以狀語(yǔ)甲，甲藏匿乙，甲當(dāng)何論？仲舒斷曰："甲無(wú)子，振活養(yǎng)乙，雖非所生，誰(shuí)與易之？《詩(shī)》云：'螟嶺有子，蜾蠃負(fù)之。'《春秋》之義，父為子隱，甲宜匿乙。"
甲有子乙以乞丙，乙后長(zhǎng)大而丙所成育。甲因酒色謂之曰："汝是吾子。"乙怒，杖甲二十。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰："甲生乙，不能長(zhǎng)育以乞丙，于義已絕矣，雖杖甲，不應(yīng)坐。"
其一是董仲舒引用《詩(shī)經(jīng)》中的"螟蛉有子，蜾蠃負(fù)之"一語(yǔ)，確認(rèn)養(yǎng)父與養(yǎng)子的關(guān)系等同于親父子，又以"父為子隱"的"《春秋》之義"為養(yǎng)父的首匿行為開(kāi)脫罪責(zé)；其二是董仲舒在承認(rèn)漢法毆父死罪的前提下，通過(guò)否認(rèn)無(wú)養(yǎng)育之恩的親父子的親情關(guān)系而使此法對(duì)本案無(wú)效。這些原則在法律倫常化過(guò)程中都先后為法律所吸收。
《太平御覽》收錄了董仲舒決獄的另外兩個(gè)案例
。其一：
甲父乙與丙爭(zhēng)言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙，甲當(dāng)何論？或曰："毆父也，當(dāng)梟首。"議曰："臣愚以父子至親也，聞其斗，莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以欲詬父也。《春秋》之義，許止父病，進(jìn)藥于其父而卒，君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父也，不當(dāng)坐。"
在這個(gè)案例中，甲確有"毆父"的事實(shí)，但其本心卻為救父。因此董仲舒以"《春秋》之義"決獄，與只關(guān)注結(jié)果而不重視動(dòng)機(jī)的做法相比，自然更為合理。其二：
甲夫乙將船，會(huì)海盛風(fēng)，船沒(méi)，溺流死亡，不得葬四月，甲母丙即嫁甲。欲當(dāng)何論？或曰："甲夫死未葬，法無(wú)許嫁，以私為人妻當(dāng)棄市。"議曰："臣愚認(rèn)為，《春秋》之義，言'婦人歸于齊'，言夫死無(wú)男，有更嫁之道也。婦人無(wú)專剌擅恣之行，聽(tīng)從為順；嫁之者，歸也，甲又尊者所嫁，無(wú)淫衍之心，非私為人妻也。明于決事，皆無(wú)罪名，不當(dāng)坐。"
這同樣也是既合情又合法的判決，比單純根據(jù)行為結(jié)果而定罪，顯然更得人心。
值得注意的是，"惡惡止其身"、"罪止首惡"等"《春秋》之義"不僅適用于統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部，也適用于被統(tǒng)治者。如《漢書(shū)。孫寶傳》：
廣漢太守扈商者，大司馬車騎將軍王音姊子，軟弱不任職。寶到郡，親入山谷，諭告群盜，非本造意渠率，皆得悔過(guò)自出，遣歸田里。自劾矯制，奏商為亂首，《春秋》之義，誅首惡而已。
《后漢書(shū)·趙憙列傳》載：
時(shí)平原多盜賊，憙與諸郡討捕，斬其渠率，余黨當(dāng)坐者數(shù)千人，憙上言惡惡止其身，可一切徙京師近郡，帝從之。
以"《春秋》之義"平定"群盜"，務(wù)從寬省，比專任刑殺更有利于緩合階級(jí)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。又《后漢書(shū)·何敞列傳》云：何敞為汝南太守，"疾文俗吏以苛刻求當(dāng)時(shí)名譽(yù)，故在職以寬和為政"，"及舉冤獄，以《春秋》義斷之，是以郡中無(wú)怨聲，百姓化其恩禮"。說(shuō)明以經(jīng)義斷獄在一般情況下起到了緩和社會(huì)矛盾的作用。
第四，"經(jīng)義決獄"并不意味著官吏可以隨手引用、任意發(fā)揮。這不僅表現(xiàn)在兩漢經(jīng)學(xué)強(qiáng)調(diào)"家法"，并不允許隨意闡發(fā)，更表現(xiàn)在漢代自董仲舒《春秋決獄》等著作問(wèn)世之后，對(duì)判例有規(guī)范性的解釋，一般官吏無(wú)權(quán)"斷以己意"。當(dāng)所引經(jīng)典有歧義時(shí)，往往需要反復(fù)辯難，才下結(jié)論。
《漢書(shū)·終軍傳》云：元鼎中，博士徐偃使行風(fēng)俗，矯制允準(zhǔn)膠東、魯國(guó)鼓鑄鹽鐵，"御史大夫張湯劾偃矯制大害，法至死。偃以為《春秋》之義，大夫出疆，有可以安社稷、存萬(wàn)民，顓之可也。湯以致其法，不能詘其義"。終軍詰責(zé)徐偃："古者諸侯國(guó)異俗分，百里不通，時(shí)有聘會(huì)之事，安危之勢(shì)，呼吸成變，故有不受辭造命顓己之宜；今天下為一，萬(wàn)里同風(fēng)，故《春秋》'王者無(wú)外'，偃巡封域之中，稱以出疆何也？且鹽鐵，郡有余臧，正二國(guó)廢，國(guó)家不足以為利害，而以安社稷存萬(wàn)民為辭，何也？"徐偃理詘詞窮，服罪當(dāng)死。號(hào)稱一代酷吏的張湯，面對(duì)犯有"矯制"罪的徐偃所講出的"《春秋》之義"，竟無(wú)能為力，這恰恰證明經(jīng)義是不能隨義發(fā)揮的。只有通曉經(jīng)書(shū)的終軍才能發(fā)現(xiàn)徐偃解經(jīng)的破綻，迫使其服罪。"矯制"當(dāng)誅，本為漢法，徐偃當(dāng)死，法所必然，終軍詰難，旨在闡明經(jīng)義，并非有意重比。可見(jiàn)漢代"經(jīng)義決獄"是很慎重的。
再如《漢書(shū)·薛宣傳》薛宣子薛況指使楊明斫傷申咸于宮門外，御史中丞眾等引述"禮，下公門，式路馬"以及"《春秋》之義，意惡功遂，不免于誅"等經(jīng)文，請(qǐng)求將薛況、楊明棄市。廷尉直則以"孔子曰：必也正名"以及"《春秋》之義，原心定罪"，認(rèn)為薛況等"本爭(zhēng)私變，雖于掖門外傷咸道中，與凡民爭(zhēng)斗無(wú)異"，因此反對(duì)"輯小過(guò)成大辟"。經(jīng)公卿議臣討論，薛況等"竟減死一等"。這說(shuō)明"經(jīng)義決獄"的目的仍在于"正名"，以便做出合乎實(shí)際的判決。
根據(jù)上述分析可知，"經(jīng)義決獄"與漢律是相輔相成的，它的實(shí)質(zhì)，就是為了更好地維護(hù)皇權(quán)和社會(huì)等級(jí)秩序，用儒家思想修正和完善當(dāng)時(shí)的法律，從而使法律更有效地發(fā)揮作用。東漢初年以"疾虛妄"著稱的王充稱贊董仲舒"表《春秋》之義，稽合于律，無(wú)乖異者"
，正說(shuō)明"經(jīng)義決獄"與漢律是互為表里、相互補(bǔ)充的，都是為維護(hù)當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治秩序服務(wù)的。當(dāng)然，由于"經(jīng)義決獄"是適應(yīng)統(tǒng)治思想轉(zhuǎn)變而在法律方面所進(jìn)行的一種嘗試，因而在漢代司法中的作用很不穩(wěn)定，如同樣是"以功覆過(guò)"，對(duì)田延年則無(wú)效，而對(duì)陳湯則適用；同樣是"專斷"，在徐偃則問(wèn)罪，在王望則赦兔。但就總的情況而言，可以說(shuō)，"經(jīng)義決獄"的作用是積極的，正面效應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于負(fù)面效應(yīng)。
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