歐陽(yáng)禎人
在《論語(yǔ)·顏淵》中，孔子提出了“必也使無(wú)訟乎”（《論語(yǔ)·顏淵》）的思想，這是值得我們高度注意的。如果僅僅孤立地看孔子的這段論述，我們也許會(huì)得出孔子企圖取消社會(huì)的法律制度，完全用“德”來(lái)統(tǒng)領(lǐng)世界的結(jié)論，與法家用“嚴(yán)刑峻法”、“以刑去刑”，[1] 達(dá)到長(zhǎng)治久安有殊途同歸之妙。這當(dāng)然是一個(gè)誤解，是一個(gè)沒(méi)有全面考察孔子的思想及其與他所處時(shí)代的關(guān)系所產(chǎn)生的誤解。但是，這個(gè)誤解觸及到了重大的理論問(wèn)題，它為我們深入理解孔子的哲學(xué)思想和法律思想，提供了契機(jī)。
一
錢(qián)穆先生說(shuō)，中國(guó)文化是建立在宗法制的基礎(chǔ)之上的。所謂宗法制就是以宗族的血緣關(guān)系為紐帶，重視宗族集團(tuán)利益，維護(hù)家長(zhǎng)、族長(zhǎng)統(tǒng)治地位和世襲特權(quán)的組織制度。它是由氏族社會(huì)末期父系家長(zhǎng)制演變而來(lái)，尤其是在夏、商、周三代加強(qiáng)奴隸主貴族對(duì)奴隸的統(tǒng)治，建立在井田制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的政治制度。它以血緣親情為一切思維、行為的出發(fā)點(diǎn)，“非我族類，其心必異”為其根本的社會(huì)認(rèn)知原則。階級(jí)斗爭(zhēng)與種族歧視相結(jié)合，集團(tuán)利益與個(gè)人利益相裹挾，表現(xiàn)在刑法上就顯得極為野蠻、殘酷。近現(xiàn)代以來(lái)，國(guó)外有一些書(shū)在講到中國(guó)人的特征，并與之同國(guó)外的人進(jìn)行比較的時(shí)候，往往都要說(shuō)，中國(guó)人有時(shí)候具有非常殘忍的一面，他們?cè)谂懦猱惣骸⒋驌魯橙藭r(shí)所表現(xiàn)出來(lái)行為是令人吃驚的。[2] 實(shí)際上，它直接植根于宗法制深厚的土壤之中，具有十分漫長(zhǎng)的歷史積淀，倒是以孔子的“仁學(xué)”和孟子的“善端”說(shuō)為基礎(chǔ)的人學(xué)思想，對(duì)這種根深蒂固的東西具有根本性的緩解，在中國(guó)歷史上起到了極為重要的作用。
中國(guó)的夏王朝，已經(jīng)具有了十分嚴(yán)密的宗法制度。在河南偃師二里頭夏代都城遺址中，發(fā)現(xiàn)了一處大型宮殿建筑群基址，規(guī)模宏大，結(jié)構(gòu)復(fù)雜，總面積達(dá)一萬(wàn)平方米，四周為廊廡式建筑，中為庭院和殿堂，其平面布局與后世的宗廟十分相似。經(jīng)專家研究論定，這一宮殿基址是夏代宗廟建筑遺存。[3] 有宗法制，就必然有相應(yīng)的種族迫害，這是毋庸置疑的。夏朝最著名的刑罰就是所謂“五刑”，[4] 除此之外還有象、流、鞭、撲、贖，[5]諸如夷族、斬殺、刖臏、黥刺、杖鞭，還有割殘身體的酷虐肉刑劓、大辟[6] 等，在當(dāng)時(shí)都已經(jīng)很普遍了。
商朝“邦畿千里”，“重作湯刑”，繼承并發(fā)揚(yáng)了夏朝的傳統(tǒng)，“戰(zhàn)俘奴隸、債務(wù)奴隸和因罪為奴者激增，大量奴隸被統(tǒng)治者隨意屠殺，或用作祭祀的犧牲，或?yàn)橹魅搜吃幔瑒?dòng)輒數(shù)十，甚或上千。如在安陽(yáng)小屯侯家莊發(fā)掘的殷陵，5個(gè)大墓殉葬的奴隸就達(dá)2000多人，無(wú)頭俯身及其它慘狀的遺骸，都是奴隸制暴虐統(tǒng)治的見(jiàn)證。”[7] 商朝在夏朝殘酷的刑法基礎(chǔ)上，又發(fā)明了“族刑”、“炮烙”、“醢”、“脯”、[8]“剖心”等酷刑。甲骨文中還有象征火上燒的被縛者和把人丟在臼中，用杵搗死的樣子。其慘烈、殘忍，不可以想象。
“殷因于夏禮，周因于殷禮。”（《為政》）禮是宗法制的副產(chǎn)品，繼夏、商之后，周朝全面發(fā)展了禮，把它推向了極至，使之滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面。在西周時(shí)期，禮就是法，它確定了宗法等級(jí)關(guān)系的種種內(nèi)容、典章制度和禮節(jié)儀式，集中體現(xiàn)了奴隸主貴族階級(jí)的意志，具有極大的嚴(yán)肅性、強(qiáng)制性。與“禮”互為表里的是，周朝同樣具有十分嚴(yán)密的刑罰懲治措施。不僅各種殘酷的刑罰較夏、商更為繁雜（如死刑就有磬、斬、棄市、磔、膊、焚、辜、碚、誅、刎、戮等），[9] 而且把禮納入了刑，“寓刑于禮”、“律出于禮”，例如左（邪）道亂政者，殺；奴隸聚眾互相往來(lái)者，戮；殺其親者，焚；殺王之親者，辜；不孝不友者，重刑不赦；改革禮樂(lè)者，處流刑；男女私通者，處宮刑；逃亡劫盜者，處臏刑；誣告、不講道義，處墨刑，等等，直接把“禮”納入了刑罰的范圍，直接為維持統(tǒng)治集團(tuán)的利益服務(wù)。
對(duì)夏、商、周的刑罰狀況作這么一個(gè)簡(jiǎn)單的回顧，其目的就在于引導(dǎo)我們對(duì)孔子法律思想的崛起作一種歷史的、發(fā)展的思考，開(kāi)辟一條同情理解的路徑。亦即，明確了夏、商、周三代以宗法制為內(nèi)核，借助刑罰實(shí)行野蠻、暴虐的階級(jí)、種族迫害的歷史背景，我們就會(huì)清楚地看到，孔子的“無(wú)訟”思想不論從哪個(gè)角度上說(shuō)，都是對(duì)以往法律制度的一個(gè)人本主義的矯正。通過(guò)這么一個(gè)特殊的視點(diǎn)，我們已經(jīng)強(qiáng)烈的感到（下文將詳論），孔子的社會(huì)政治學(xué)說(shuō)、仁學(xué)、教育學(xué)、美學(xué)、詩(shī)學(xué)，特別是法學(xué)的理論建構(gòu)，都是建立在總結(jié)過(guò)去，開(kāi)拓未來(lái)，以人本主義、人道主義為其基本的背景和指導(dǎo)思想的，體現(xiàn)了他崇高的人民性。
二
孔子法律思想的本身，也是一種歷史的產(chǎn)物，它不可能脫離歷史土壤而存有，它只能是歷史的繼續(xù)和發(fā)展。在孔子之前，或與孔子同時(shí)，中國(guó)的人本主義，至少曾經(jīng)掀起過(guò)兩次引人注目的高潮：
第一次，是鑒于殷商的嚴(yán)刑酷罰，特別是商紂王濫施非刑，濫殺無(wú)辜，致使人民“如沸如羹”，“前徒反戈”的歷史教訓(xùn)，西周統(tǒng)治者明確的認(rèn)識(shí)到，要保證國(guó)祚永久，長(zhǎng)治久安，就不得不“以德配天”，“敬德保民”，“我不可不監(jiān)于有夏，亦不可不監(jiān)于有殷”（《尚書(shū)·召誥》）從政治制度上、社會(huì)生活形態(tài)上，生產(chǎn)建設(shè)上，全面地實(shí)行寬松的政策。另一方面，全面地加強(qiáng)禮治，以禮代刑，先禮后刑，“寓德于禮”，“明德慎罰”，“德主刑輔”，“郁郁乎文哉”，為中國(guó)社會(huì)的文明進(jìn)程，其到了重要的推動(dòng)作用。但更為重要的是，它從社會(huì)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)深處奠定了一種人文滋養(yǎng)十分濃郁的土壤，掀起了中國(guó)人本主義思潮的第一個(gè)高峰。對(duì)此，我們從《詩(shī)經(jīng)》大量感人至深、極富人民性的詩(shī)篇中可以強(qiáng)烈地感受到這種人本主義思潮的波濤聲。
第二次，是隨著平王東遷，周室漸趨暗弱，中國(guó)歷史進(jìn)入了春秋時(shí)代。春秋時(shí)代最重要的事件，是“井田制”為基礎(chǔ)的領(lǐng)主經(jīng)濟(jì)走向崩潰，地主經(jīng)濟(jì)代之而起。諸侯們?yōu)榱俗晕覐?qiáng)大而開(kāi)墾私田，獎(jiǎng)勵(lì)生產(chǎn)，充分地調(diào)動(dòng)了每一個(gè)奴隸的主觀能動(dòng)性。因此，歷史就在這里出現(xiàn)了“諸侯不朝”、“禮崩樂(lè)壞”，天下豪杰各顯神通、萬(wàn)馬奔騰的局面。在人文思想界也由此而引起了前所未有的思考：
民之所欲，天必從之。（《尚書(shū)·泰誓》）
夫民，神之主也。是以圣王先成民而后致力于神。（《左傳》桓公六年）
虢其亡乎？吾聞之，國(guó)將興，聽(tīng)于民；將亡，聽(tīng)于神。神，聰明正直而壹者也，依人而行。虢多涼德，其何土之能得？（《左傳》莊公三十二年）
吉兇由人。（《左傳》僖公十六年）
天道遠(yuǎn)，人道邇。（《左傳》昭公十八年）
在有遠(yuǎn)見(jiàn)的政治家、思想家的論述中，過(guò)去被奉為至尊之貴的“天”、“神”，已經(jīng)隨著時(shí)代的發(fā)展而讓位于人。形成了西周初年以來(lái)第二次人本主義思潮的高峰，成為春秋戰(zhàn)國(guó)百家爭(zhēng)鳴時(shí)代滾滾而來(lái)的先聲。而孔子就正是在這種思潮的波浪中成長(zhǎng)起來(lái)的，承前啟后、繼往開(kāi)來(lái)，領(lǐng)導(dǎo)了百萬(wàn)后學(xué)的旗手！
人本主義是孔子思想的核心，也是整個(gè)理論構(gòu)架的基石：
君子務(wù)本，本立而道生。孝弟也者，其為人之本與？（《學(xué)而》）
道千乘之國(guó)，敬事而信，節(jié)用而愛(ài)人，使民以時(shí)。（《學(xué)而》）
人而不仁，如禮何？人而不仁，如樂(lè)何？（《八佾》）
君子篤于親，則民興于仁；故舊不遺，則民不偷。（《泰伯》）
三軍可奪帥也，匹夫不可奪志也。（《子罕》）
未能事人，焉能事鬼?（《先進(jìn)》）
廄焚。子退朝，曰：“傷人乎？”不問(wèn)馬。（《鄉(xiāng)黨》）
我們現(xiàn)在可以根據(jù)大量史料斷言，雖然孔子一直在強(qiáng)調(diào)要恢復(fù)周禮，但是，他在人本主義的思想上，相對(duì)于西周的統(tǒng)治思想來(lái)說(shuō)，是有重大突破和發(fā)展的，他重視人生現(xiàn)實(shí)，而不語(yǔ)怪、力、亂、神，他始終把人的地位放在首位，以忠、恕的心情關(guān)注人民的疾苦，此其一；他身處于天下大亂、你爭(zhēng)我?jiàn)Z的時(shí)代，而注重德性、仁義的修養(yǎng)，把人的主體修養(yǎng)看得比任何身外的富貴都重要，這在中國(guó)文化史上產(chǎn)生了極為重要的、積極的影響，此其二；他注重人性、人格的獨(dú)立，追求個(gè)體精神的自由，而鄙視對(duì)官爵的人身依附，此其三。孔子的“無(wú)訟”思想正是在這樣的語(yǔ)境下突顯出來(lái)的。
三
像“仁”一樣，“無(wú)訟”的理念在孔子的法律思想中，也是一個(gè)讓人們不斷奮斗的理想境界，它是一個(gè)可望而不可即，但是又無(wú)不隨時(shí)鞭策著、鼓勵(lì)著人們的輝煌目標(biāo)。它是在人本主義的驅(qū)使下設(shè)計(jì)出來(lái)的一種與“大同”世界成龍配套的社會(huì)政治、法理思想，它引導(dǎo)出來(lái)的是全社會(huì)各個(gè)階級(jí)的成員都在自己特殊的角度、立場(chǎng)上，以畢生精力進(jìn)行道德踐履、自我提升、自我完善的過(guò)程。
實(shí)際上，孔子從來(lái)都沒(méi)有否定現(xiàn)實(shí)世界中的法律殺一儆百的社會(huì)作用，他擔(dān)任魯國(guó)司寇才七天，就殺了少正卯（《荀子·宥坐》），并且極力主張?jiān)凇皧A谷”會(huì)上“熒惑諸侯”的“優(yōu)倡侏儒”處以“手足異處”的刑罰（《史記·孔子世家》）。作為一個(gè)官員，以果敢的手段維持社會(huì)運(yùn)作的正常秩序，孔子的行動(dòng)無(wú)可厚非。作為思想家的孔子，卻從來(lái)不主張以“殺”為“政”，他力主為政者以德正身，以道德的影響、教化來(lái)引導(dǎo)人民大眾。這種論述在《論語(yǔ)》中是很多的：
子曰：“為政以德，譬如北辰居其所而眾星共之。”（《為政》）
或謂孔子曰：“子奚不為政？”子曰：“《書(shū)》云：孝乎惟孝，友于兄弟，施于有政。
是亦為政，奚其為為政？”（《為政》）
林放問(wèn)禮之本。子曰：“大哉，文！禮，與其奢也，寧儉；喪，與其易也，寧戚。”（《八佾》）
季康子問(wèn)政于孔子。孔子對(duì)曰：“政者，正也。子帥以正，孰敢不正？”（《顏淵》）
由此看來(lái)，孔子的“無(wú)訟”思想就是要通過(guò)德行教化，上行下效，創(chuàng)造一個(gè)民風(fēng)純樸、人心向善，不需要打官司的社會(huì)。因此，社會(huì)混亂，老百姓有人犯法，最終的罪過(guò)在統(tǒng)治者身上，上梁不正，所以下梁就歪了。用孔子的話來(lái)表達(dá)就是：“百姓有過(guò)，在予一人。”（《堯曰》）這種思想在后來(lái)的孟子、荀子那里都得到了長(zhǎng)足的發(fā)展。毫無(wú)疑問(wèn)，孔子的思想是深刻的，即便是在當(dāng)今的中國(guó)，也具有明顯的現(xiàn)實(shí)意義。
那么，如何調(diào)節(jié)德行教化與刑罰的關(guān)系呢？孔子的論述也是相當(dāng)精辟的：
子曰：“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”（《為政》）
季康子問(wèn)政于孔子曰：“如殺無(wú)道，以就有道，何如？”孔子對(duì)曰：“子為政，焉用殺？子欲善而民善矣。君子之德風(fēng)，小人之德草。草上之風(fēng)，必偃。”（《顏淵》）
孔子的根本目的是要在社會(huì)風(fēng)氣上盡力呵護(hù)老百姓的廉恥之心，純樸之心，使他們居仁由義，處德里道，如此，則天下“無(wú)訟”矣！要達(dá)到這樣一種境界，首先就是要為政者以身作則，“其身正，不令而行。其身不正，雖令不從。”（《子路》）所以，歷史地看，孔子的德政，孟子的仁政和荀子的隆禮，都是西周社會(huì)“德主刑輔”的升華。
但是，孔子的法律思想有它更為珍貴之處。這種珍貴之處就在于，它涵蓋在“仁學(xué)”的總體框架之中，空前地給予了“人”以極大的愛(ài)心，給這種天地間最有靈性的動(dòng)物，以發(fā)展、提升、完善的無(wú)限空間。因此，孔子“無(wú)訟”的法學(xué)思想，把人的主體性的擴(kuò)充和弘揚(yáng)放在了首位，給了人一個(gè)重要的、尊貴的地位。人靠自己的德行修養(yǎng)和后天努力，就可以自己操縱、掌握自己的命運(yùn)。而韓非企圖用“嚴(yán)刑峻法”、“以刑去刑”的法理思想去控制社會(huì)的安定，則是逆歷史潮流而動(dòng)，走進(jìn)了視人如草芥的誤區(qū)（請(qǐng)參閱注釋[1]），它最終的結(jié)果，只能是“一介草民”振臂一呼，而天下影從，把短命的秦王朝埋葬在人民大眾的憤怒之中
注釋：
[1] 《韓非子·內(nèi)儲(chǔ)說(shuō)上》：“公孫鞅之法也，重輕罪。重罪者，人之所難犯也，而小過(guò)者，人之所易去也。使人去其所易，無(wú)離其所難，此治之道。夫小過(guò)不生，大罪不至，是人無(wú)罪而亂不生也。一日，公孫鞅曰，行刑重其輕者，輕者不至，重者不來(lái)，是謂以刑去刑。”在這里，韓非子企圖以國(guó)家的絕對(duì)權(quán)威來(lái)威懾民心，否定了社會(huì)道德的作用，否定了法律條文的客觀實(shí)在性，視國(guó)家的權(quán)力為判斷是非、丑惡的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在國(guó)家權(quán)力沒(méi)有受到任何限制、制約的時(shí)代，這種學(xué)說(shuō)只可能導(dǎo)致視民如草芥，置人民于水火的惡果。
[2] 請(qǐng)參閱梁漱溟先生的《中國(guó)文化要義》。中國(guó)歷代的宗族械斗和當(dāng)代“文化大革命”中的武斗也是明證。
[3] 請(qǐng)參見(jiàn)《商周考古》第一章第四節(jié)，北京大學(xué)歷史系考古教研室商周組編著，文物出版社1979年版。
[4] “五刑”之謂，歷來(lái)解釋不一。《尚書(shū)·皋陶謨》釋為：“大刑用甲兵，其次用斧鉞，中刑用刀鋸，其次用鉆鑿，簿刑用鞭撲。”
[5] 《尚書(shū)·舜典》：“象以典刑，流宥無(wú)刑，鞭作宮刑，撲作教刑，金作贖刑。”
[6] 劓即割鼻子，即割耳朵，即宮刑，大辟即死刑。
[7] 薛梅卿主編《中國(guó)法制史教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第15頁(yè)。
[8] 《尚書(shū)·湯誓》和《盤(pán)庚》中有“乃有不吉不迪，顛越不恭，暫遇奸宄，我乃劓殄滅之，無(wú)遺育，無(wú)俾易種于茲新邑。”的記載，亦即如果一人有罪，就要株連族人，斬草除根之意，即族刑。炮烙，即燒紅銅格，下加炭火，使罪人走在銅格上，使他倍受虐待，最后掉進(jìn)火中燒死。醢，就是剁成肉醬；脯就是做成肉干。
[9] 磬，就是絞死、縊死；斬就是腰斬；棄市就是殺頭于鬧市；磔就是支解尸體；膊就是去衣而磔；焚就是火刑；就是五馬分尸或者車裂；辜就是磔刑的一種；碚、誅、刎、戮等都是各種各樣的死刑。
原載《法學(xué)評(píng)論》2000年03期
發(fā)布日期：2008-08-30