秦律在一定限度內(nèi)仍然維護(hù)家族倫常關(guān)系，已如前述。極力鼓吹"一斷于法"的法家在家族之外，也沒(méi)有真正做到"刑無(wú)等級(jí)"。漢承秦制，又有所損益，使儒家思想不斷向法律滲透。秦漢法律既體現(xiàn)了統(tǒng)治階級(jí)的意志，又規(guī)定了各階級(jí)和等級(jí)的社會(huì)地位和嚴(yán)格的社會(huì)秩序。吳樹平《云夢(mèng)秦簡(jiǎn)所反映的秦代社會(huì)階級(jí)狀況》比較全面地探討了秦代社會(huì)的階級(jí)關(guān)系以及各階級(jí)的地位
；栗勁則從法律角度詳細(xì)論述了秦律中的主奴關(guān)系、官民關(guān)系、有爵者與士伍的關(guān)系以及良賤關(guān)系的不平等性。本文基本贊同以上兩位學(xué)者的觀點(diǎn)，并擬在此基礎(chǔ)上，通過(guò)一些重點(diǎn)問(wèn)題，進(jìn)一步分析秦漢法律中的社會(huì)等級(jí)。
第一節(jié) 皇權(quán)與法律
皇帝是最大的特權(quán)享有者，而最早明確提出君主專制理論的要推法家。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的法家，為了推行其政治主張，無(wú)不首先謀求君主的支持，借助君權(quán)來(lái)打擊守舊貴族，克服變法過(guò)程中的阻力。因此，他們的各種主張，諸如富國(guó)強(qiáng)兵、獎(jiǎng)勵(lì)耕戰(zhàn)、輕罪重刑、信賞必罰，乃至于法、術(shù)、勢(shì)的理論，都是站在君主的立場(chǎng)上提出來(lái)的。在法家的觀念中，君臣的地位如同父子、夫妻關(guān)系一樣，是不可改變的，"臣事君，子事父，妻事夫，三者順則天下治，三者逆則天下亂"
。在這種觀念支配下，法家雖倡導(dǎo)"刑無(wú)等級(jí)" ，也意識(shí)到了"法之不行，自上犯之"，但在太子犯法的情況下，卻只能"刑其師、傅"以塞責(zé)
，更談不上對(duì)君主本人的不法行為加以制裁了。法家雖然也強(qiáng)調(diào)君主本人要守法，做到"言不中法者，不聽(tīng)也；行不中法者，不高也；事不中法者，不為也"，
然而在他們所制定的法律中，卻沒(méi)有一條是限制君主的。隨著秦的統(tǒng)一，皇帝制度也正式建立起來(lái)。不受法律約束的專制皇權(quán)于是惡性膨脹，大小官吏殘民以逞，秦王朝的"黔首"在帝制建立之初便飽嘗了暴政的苦果。
在皇帝制度下，君主擁有最高的立法權(quán)。在中國(guó)古代，不論傳說(shuō)還是信史，法律從來(lái)不是由某一專門的立法機(jī)關(guān)制定的，也不具有神性。春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，諸侯列國(guó)的法律，或者是國(guó)君親自制定，或者是有所作為的大臣在國(guó)君支持下或在自己獨(dú)攬朝政時(shí)所制定。諸如古代希臘、羅馬那樣的立法機(jī)關(guān)（元老院、人民大會(huì)）在中國(guó)始終不曾出現(xiàn)。皇帝制度建立之后，法律主要由君主指定的大臣編修，如漢高祖之于蕭何，漢武帝之于張湯、趙禹等。某些大臣的建議在"制曰可"的情況下也具有法律效力。而更能體現(xiàn)君主之最高立法權(quán)的莫過(guò)于他的命令即使違背了現(xiàn)行法律，也必須得到遵照?qǐng)?zhí)行。正因?yàn)槿绱耍爻y(tǒng)一六國(guó)之初就出現(xiàn)了暴政。漢代的苛政也主要體現(xiàn)在這一方面。
《史記·張釋之列傳》載：一次文帝出行，有人犯
蹕，廷尉張釋之依法判以罰金。文帝很不高興，認(rèn)為處罰太輕。張釋之說(shuō)："且方其時(shí)，上使立誅之則已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一傾而天下用法皆為輕重，民安所措手足？"這番話所表達(dá)的意思是，文帝既然把犯蹕者交給了廷尉，廷尉就要依法審理；如果當(dāng)初皇帝直接將犯蹕者處死，雖然不符合法律，也不為過(guò)。簡(jiǎn)言之，君主受命于天，超越于一切之上，可以不受現(xiàn)行法律的約束，而官吏必須嚴(yán)格依法行事。杜周的名言"前主所是著為律，后主所是疏為令"
充分表達(dá)了君主在立法方面的無(wú)上權(quán)威。
君主還擁有最高的司法權(quán)。根據(jù)張家山漢簡(jiǎn)《奏讞書》可知，秦代已有奏讞制度（即疑獄平議制度）。這一制度的具體情況在漢高祖六年詔書中有較為詳細(xì)的表述：
獄之疑者，吏或不敢決，有罪者久而不論，無(wú)罪者久系不絕。且今以來(lái)，縣道官獄疑者，各讞所屬二千石官，二千石官以其罪名當(dāng)報(bào)之；所不能決者，皆移廷尉，廷尉亦當(dāng)報(bào)之；廷尉所不能決，謹(jǐn)具為奏，傅所當(dāng)比律令以聞。
則疑獄的最高審判權(quán)是屬于皇帝的--不管這個(gè)皇帝是否有斷獄能力。漢代對(duì)特定等級(jí)的貴族和官僚有所謂"先請(qǐng)"制度，這些人犯了罪，也要經(jīng)由皇帝裁決
。
由于皇帝擁有最高的立法、司法和行政大權(quán)，自身卻置于法律之外，他的人身、地位乃至于名譽(yù)、威信都是神圣不可侵犯的。不論是平民百姓，還是達(dá)官顯貴，只要他們的言行被認(rèn)為是對(duì)君主的冒犯，都將受到嚴(yán)厲懲罰。秦漢時(shí)期維護(hù)君主特權(quán)的法律規(guī)定主要有以下幾個(gè)方面：
1.大逆不道
"大逆不道"是漢律中最重的一種罪。漢律規(guī)定：
大逆不道，父母妻子同產(chǎn)皆棄市。
秦律中是否有"大逆不道"的罪名，已無(wú)從知曉，但謀反罪要"夷三族"，與漢律量刑標(biāo)準(zhǔn)相同，丞相李斯即被誣陷而蒙此刑。
據(jù)日本學(xué)者大庭脩考證，"大逆"罪包括：a。取代現(xiàn)在的天子，或加害于天子的企圖及行為；b．破壞宗廟及其器物；c。危害天子的后繼者的企圖及行為
。可是大庭脩自己也意識(shí)到，b項(xiàng)這類"從物質(zhì)的意義上損毀宗廟的行為"與從抽象意義上使用的"危宗廟"、"危社稷"的含義并不相同，后者主要指謀反、叛亂等行為。他之所以把b項(xiàng)歸人"大逆"，主要是根據(jù)《漢書·吳王濞傳》景帝"制詔將軍"的一段文字：
吳王濞背德反義，誘受天下亡命罪人，亂天下幣，稱疾不朝二十余年。有司數(shù)請(qǐng)濞罪，孝文皇帝寬之，欲其改行為善。今乃與楚王戊……約從謀反，為逆無(wú)道，起兵以危宗廟,賊殺大臣及漢使者，迫劫萬(wàn)民，伐殺無(wú)罪，燒殘民家，掘其丘壟，甚為虐暴。而卬等又重逆無(wú)道，燒宗廟，鹵御物，朕甚痛之……
我們認(rèn)為，劉卬、劉濞等發(fā)動(dòng)叛亂，對(duì)抗朝廷，已經(jīng)構(gòu)成"大逆不道"之罪。劉卬"燒宗廟，鹵御物"，更是目無(wú)朝廷，蔑視當(dāng)朝天子，因而稱之為"重逆無(wú)道"。如果不是有意與朝廷對(duì)抗而發(fā)生這類事件，可能會(huì)構(gòu)成"不道"罪，卻未必構(gòu)成"大逆不道"。唐律將"謀大逆"規(guī)定為"謀毀宗廟、山陵及宮闕"，而且必須有"將圖不逞，遂起惡心"的動(dòng)機(jī)才構(gòu)成此罪
。此雖系唐律，也可做漢律的參照。因此，我們把大庭脩所歸納的b項(xiàng)修改為"為達(dá)到某種政治目的而故意毀壞宗廟及御物的企圖和行為"，或許更符合實(shí)際。至少就目前為止，由于某些政治企圖以外的原因而造成的損毀行為被定為"大逆"罪的事例，還不曾發(fā)現(xiàn)。
除"大逆"之外，大庭脩認(rèn)為漢代"不道"罪還包括"誣罔（欺騙天子的行為）、"罔上"（袒護(hù)臣下欺騙天子的行為）、"誹謗"（對(duì)天子及當(dāng)前政治公然進(jìn)行非難的行為）、"狡猾"（以非法手段收受大量金錢、或浪費(fèi)以及侵吞公款的行為）、"虧恩"（損害皇恩的行為）、"奉使無(wú)狀"（給天子、王室或國(guó)家?guī)?lái)嚴(yán)重危害的瀆職行為）。其說(shuō)大體可從。這些罪行雖在程度上輕于"大逆"，但都屬于不利于君主的言行。
2．不敬
從字面上說(shuō)，"不敬"就是不恭敬、態(tài)度不夠莊重，主要指下級(jí)對(duì)上級(jí)、卑者對(duì)尊者以及生者對(duì)鬼神而言，這在古代均屬于犯罪行為。由于"不敬"的含義比較寬泛，受不同時(shí)期觀念變化的影響較大，因此在資料有限的情況下，對(duì)"不敬罪"只能做較為粗略的說(shuō)明。
睡虎地秦簡(jiǎn)《為吏之道》告誡官吏要"茲（慈）下勿陵，敬上勿犯"，并把"中（忠）信敬上"與"龔（恭）敬多讓"做為評(píng)價(jià)"善吏"的兩條標(biāo)準(zhǔn)，而把"夸以迣"（即奢侈超過(guò)限度）、"貴以大（泰）"（即狂妄自大）、"受令不僂"（即接受上級(jí)命令時(shí)不鞠躬表示敬意）等做為"惡吏"的表現(xiàn)
。從這些表述中可知，秦律中的"不敬"主要是指下級(jí)官吏對(duì)上級(jí)的不恭敬態(tài)度，內(nèi)容比較寬泛。《秦律雜抄》：
為（偽）聽(tīng)命書，法（廢）弗行，耐為侯（候）；不辟（避）席立，貲二甲，法（廢）。
"命書"即"制書"，是皇帝的詔令，應(yīng)該受到尊敬和絕對(duì)服從。這里的"偽聽(tīng)命書，廢弗行"即對(duì)朝廷的命書陽(yáng)奉陰違，不能切實(shí)貫徹執(zhí)行；"不避席立"即聽(tīng)命令時(shí)不下席站立以示尊敬，都屬于"不敬"的行為，因此要予以懲罰。《法律答問(wèn)》：
公祠未，盜其具，當(dāng)貲以下耐為隸臣。
祭祀是一種很莊重的禮儀活動(dòng)。祭祀秦王先公的活動(dòng)尚未結(jié)束，便偷竊公祠祭品，顯然屬于對(duì)先公的"不敬"，因而量刑要重于普通盜竊。
漢代涉及"不敬"的資料比較多，大部分屬于違反祠祀、宮禁、朝會(huì)等禮儀制度的事例。其中違反祠祀之禮者如秺侯商丘成"坐為詹事侍祠孝文廟，醉歌堂下曰：'出居安能郁郁？'大不敬，自殺"
。此外諸如睢陵侯張昌，"太初二年，坐為太常乏祠，免"
；俞嗣侯欒賁"元狩六年坐為太常，雍犧牲不如令，免"
；武陽(yáng)嗣侯蕭勝"坐不齋，耐為隸臣"
，等等事例，史書中雖未明確指出其所犯何法，也應(yīng)屬于"不敬"罪無(wú)疑。
違反宮禁制度者如高平嗣侯魏弘、博陽(yáng)嗣侯丙顯"甘露元年，坐酎宗廟騎至司馬門，不敬，削爵一級(jí)，為關(guān)內(nèi)侯"
。馳道為天子所專用，他人不得行走，館陶長(zhǎng)公主及衛(wèi)太子家使就因"行馳道中"而為江充所彈劾
。天子之物，都必須受到尊重，否則即為"大不敬"，如謝承《后漢書》載：
朱穆為尚書，歲初百官朝賀，有虎賁當(dāng)階，置弓于地，謂群僚曰，'此天子弓，誰(shuí)敢干越？'百僚皆避之。穆呵之曰："天子之弓，當(dāng)戴之于首上，何敢置地？大不敬。"即收虎賁，付獄治罪，皆肅然服之。
關(guān)于違反朝會(huì)禮儀者如襄城嗣侯韓釋之"元朔四年，坐詐病不從，耐為隸臣"
，王先謙《補(bǔ)注》引周壽昌曰："《史表》'不從'下有'不敬'二字，是也。是年上行幸甘泉，蓋詐疾不從往。"再如武安嗣侯田恬元朔三年"坐衣襜褕入宮，不敬"
"襜褕"據(jù)《史記索隱》："謂非正朝衣，若婦人服也。"
蔡質(zhì)《漢儀》曰：
正月旦，百官朝賀，光祿勛劉嘉、廷尉趙世各辭不能朝，高賜舉奏："皆以被病篤困，空文武之位，闕上卿之贊，既無(wú)忠信斷金之用，而有敗禮傷化之尤，不謹(jǐn)不敬……"
《晉書·刑法志》引張斐《注律表》曰:
虧禮廢節(jié)，謂之不敬。
上面所述各案例,基本符合這一原則。
但是，漢代"不敬"的含義，仍然不夠嚴(yán)密、明確。如同一"非所宜言"，在《漢書·師丹傳》中為"大不道"，而在《陳湯傳》中為"大不敬"，在《王尊傳》中為"不敬"。再如"誣罔"，在大多數(shù)情況下為"不道"，但有時(shí)又與"大不敬"聯(lián)系在一起，《漢書·廣川繆王齊傳》即其例：
是后，（繆王）齊數(shù)告言漢公卿及幸臣所忠等，又告中尉蔡彭祖捕子明（師古注："明，廣川王子也。"），罵曰："吾盡汝種矣！"有司案驗(yàn)，不如王言，劾齊誣罔，大不敬，請(qǐng)系治。
此外，漢代"漏泄省中語(yǔ)"以及"刺探尚書事"亦可構(gòu)成"不敬"罪
，而這在唐律中卻入《職制律》。如此，則漢時(shí)"不敬"之罪有超出"虧禮廢節(jié)"之外者。
3.闌入及失闌
《漢書·成帝紀(jì)》建始三年七月，"虒上小女陳持弓聞大水至，走入橫城門，闌入尚方掖門"。注引應(yīng)劭曰：
"無(wú)符籍妄人宮曰闌。"
宮中為皇帝生活、理政之所，需嚴(yán)加防衛(wèi)。即使在統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部，也只有少數(shù)具有特定身份的人才能夠出入宮闕。他們出入宮闕的憑據(jù)，就是符籍，應(yīng)劭曰：
籍者，為二尺竹牒，記其年紀(jì)、名字物色，縣之宮門，案省相應(yīng)，乃得入也。
《周禮·天官·宮正》"幾其出入"注鄭司農(nóng)云："若今時(shí)宮中有罪，禁止不得出，亦不得入，及無(wú)引籍不得入宮司馬殿門也。"孫詒讓《正義》引孔廣森云："《漢書·嚴(yán)延年傳》注張晏曰：'故事，有所劾奏，并移宮門，禁止不得人。'然而在內(nèi)者，見(jiàn)彼劾奏，即不許出矣。"又引賈公彥疏云："言引籍者，有門籍及引人乃得出入也。"從這些零散的資料中也可以對(duì)漢代嚴(yán)密的宮禁制度有所了解。因此，有資格出入宮門，也是一種"殊榮"；而被剝奪這種資格，則是一種懲罰。景帝時(shí)，竇嬰在議立太子一事上忤竇太后旨，"太后除嬰門籍，不得朝請(qǐng)"
。
由于"闌入"被視為對(duì)皇帝的安全構(gòu)成危脅，因而法律對(duì)"闌入"者處罰也很嚴(yán)厲，據(jù)賈誼《新書·等齊》：
天子宮門曰司馬，闌人者為城旦；諸侯宮門曰司馬，闌入者為城旦。殿門俱為殿門，闌入之罪亦俱棄市。宮墻門衛(wèi)同名，其嚴(yán)一等，罪已鈞矣。
賈誼極力主張君臣、尊卑的等級(jí)區(qū)別，這是他針對(duì)漢初王國(guó)與朝廷制度無(wú)別所發(fā)的議論，因而其中所引用的法律條文是可信的。兩漢時(shí)期的許多史實(shí)說(shuō)明上述法律確實(shí)在發(fā)生作用，如平陽(yáng)嗣侯曹宗"征和二年，坐與中人奸，闌入宮掖門，入財(cái)贖，完為城旦"
；宜春侯衛(wèi)伉"闌人宮，完為城旦" ；"（上官）桀妻父所幸充國(guó)為太醫(yī)監(jiān)，闌人殿中，下獄當(dāng)死。冬月且盡，蓋主為充國(guó)入馬二十匹贖罪，乃得減死論"
。
與"闌入"相對(duì)應(yīng)的是"失闕"。《漢書·王嘉傳》"以明經(jīng)射策甲科為郎，坐護(hù)殿門失闕，免"注師古曰："嘉掌守殿門，止不當(dāng)人者而失闌入之，故坐免也。""失闌"是一種失職行為，從王嘉的例子看，似乎比"闌入"量刑要輕。
4.不衛(wèi)宮
《后漢書·胡廣列傳》：
延熹二年，大將軍梁冀誅，廣與司徒韓縯、司空孫朗坐不衛(wèi)宮，皆減死一等，奪爵土，免為庶人。
沈家本認(rèn)為："衛(wèi)宮非三公之責(zé)，此特以討冀之時(shí)三公不預(yù)聞，因而免之耳。"
衛(wèi)宮非三公之責(zé)，沈氏所言甚是。胡廣等三人被免官，實(shí)因"阿附"，見(jiàn)《后漢書·黃瓊傳》："明年，梁翼被誅，太尉胡廣、司徒韓縯、司空孫朗皆坐阿附免廢。"由此而言，劾三人"不衛(wèi)宮"，蓋為托辭。盡管如此，《胡廣列傳》仍透露出這樣的信息：即在漢代，有衛(wèi)宮責(zé)任的人"不衛(wèi)宮"將判死罪。
通過(guò)上述一些法律條目的分析，可知自從君主專制制度確立之日起，皇帝的特權(quán)地位便隨之確定下來(lái)。秦漢法律對(duì)君主的保護(hù)可以說(shuō)無(wú)微不至，而專門用以制約君權(quán)的法律條文卻從未出現(xiàn)于法典。但是，由于"賢君"少而庸主多，"天子"不可能沒(méi)有過(guò)失。進(jìn)入漢代，為了彌補(bǔ)這一漏洞，有些大臣主張建立保傅制度，從太子的教育人手，"皆選天下之端士，孝悌博聞?dòng)械佬g(shù)者，以衛(wèi)翼之，使與太子居處出入。故太子初生而見(jiàn)正事，聞?wù)裕姓溃笥仪昂螅哉艘病Ａ?xí)與正人居之，不能無(wú)正也，猶生長(zhǎng)于齊之不能不齊言也"
。在這種理論指導(dǎo)下，兩漢時(shí)期太傅等職曾時(shí)斷時(shí)續(xù)地設(shè)置過(guò)。利用教育手段培養(yǎng)皇儲(chǔ)各方面的素質(zhì)，不失為限制君主胡作非為的一種方法。也有大臣如董仲舒等試圖借助"天人感應(yīng)"的思想來(lái)限制君主的恣意妄為。漢代確實(shí)有不少君主在"天譴"面前下詔"罪己"
，然而西漢后期尤其東漢和帝以后，皇帝及其親信卻把"天譴"變成排斥異己的得力工具。"五德"學(xué)說(shuō)為王莽代漢稱帝提供了理論依據(jù)，也動(dòng)搖了漢代皇室對(duì)其自身統(tǒng)治地位的信念，以致于劉秀在與公孫述爭(zhēng)奪"正統(tǒng)"的辯論中，彼此都援引這一學(xué)說(shuō)證明自己稱帝的合理性
。再到后來(lái)，"五德"理論更成為新王朝取代舊王朝的例行粉飾工具，而皇帝的專制特權(quán)并未因此受到多少限制。秦漢時(shí)期對(duì)君主一意孤行經(jīng)常起制約作用的主要是大臣的勸諫，許多大臣甘冒下獄甚至殺頭的危險(xiǎn)，犯顏直諫。然而，凡此種種都主要是從儒家經(jīng)典及上古"明主賢臣"的事例中引發(fā)出來(lái)的，對(duì)君主并不具有法律意義上的約束力。
除此而外，本朝先帝的"遺訓(xùn)"或"故事"也常常被大臣用來(lái)勸諫君主的過(guò)失。漢代最著名的例子莫過(guò)于高祖劉邦的"白馬之盟"：
非劉氏不王，若有無(wú)功、非上所置而侯者，天下共誅之。
呂后要立諸呂為王，王陵便據(jù)此加以反對(duì)。
景帝時(shí)竇大后欲封皇后兄王信為侯，景帝據(jù)文帝"故事"，認(rèn)為："始南皮及章武（師古注：南皮竇彭祖，太后弟長(zhǎng)君之子；昌武，太后母弟廣國(guó)），及臣即位，乃侯之。信未得封也。"在竇太后的一再要求下，景帝只好"與丞相計(jì)之"，而丞相周亞夫也以"高帝約"表示反對(duì)："今信雖皇后兄，無(wú)功，侯之，非約也。"
說(shuō)明這一"約束"在西漢前期確實(shí)對(duì)君主起到一些限制作用。但景帝以后，大批外戚子弟憑借裙帶關(guān)系得以封侯。東漢和帝以后，宦官也取得了封侯的資格。東漢未年，針對(duì)皇帝濫賜爵位，又有大臣重申"高祖約誓"。《后漢書·趙典列傳》載：桓帝時(shí)"恩澤諸侯以無(wú)勞受封，群臣不悅而莫敢諫。典獨(dú)奏曰：'夫無(wú)功而賞，勞者不勸，上忝下辱，亂象干度。且高祖之誓，非功臣不封，宜一切免爵土，以存舊典。'帝不從。"又《后漢書·宦者呂強(qiáng)列傳》："靈帝時(shí)，例封宦者"，呂強(qiáng)上疏曰："高祖重約非功臣不侯，所以重天爵明勸戒也"。由于違反"高祖約誓"的是當(dāng)朝天子，"天下共誅之"也就成了一句空話。不過(guò)"非劉氏不王"的祖訓(xùn)除了在呂后、王莽及曹操等特定時(shí)期而外，都得到了嚴(yán)格遵守。可見(jiàn)先帝遺訓(xùn)對(duì)后代皇帝的影響力還是比較大的。
為防止天子濫用職權(quán)，也有制度上的約束。漢代宰相輔佐皇帝，助理萬(wàn)機(jī)，利用其"議政權(quán)"或向皇帝提出建議，或糾正君主過(guò)失。"漢武帝以后，皇帝有時(shí)不通過(guò)宰相，徑直作出決議，頒下詔書，宰相如不同意，要以'封還詔書'或上書諫諍請(qǐng)求皇帝收回成命的形式，行使自己的議政權(quán)"
。
但是，由于不存在針對(duì)皇帝違犯法律行為的制裁措施，以上制約君權(quán)的幾種方式，其效果是極其有限的。昭帝以后，霍光曾成功地以和平方式廢黜了已即位稱帝二十七天的昌邑王劉賀，但制約君主法外特權(quán)的法律卻不曾因此而制定出來(lái)。總之，皇帝可以破壞成法而不受法律的制裁。
中國(guó)專制君主的種種特權(quán)，古代希臘羅馬的執(zhí)政官多是享受不到的。在古希臘、羅馬，執(zhí)政官由代表貴族階級(jí)的元老院推選，而且不是終身制，也不能世襲，"法律皆為宗教的一部分。各邦古法，既含有禮節(jié)儀注，禱辭，亦有立法、所有權(quán)、繼承權(quán)、各種法律，散列于祭禮、葬禮、祀祖禮之間"，"古人自謂法律出于神……經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)期，法律被認(rèn)為神圣。后來(lái)雖然承認(rèn)一人的力量、或人民多數(shù)可以創(chuàng)法，但仍需請(qǐng)示于神，而得到他的同意。羅馬不信只由人民同意可以制法；制法尚需由大主教批準(zhǔn)，再由占卜證明神的贊成"
。而古代中國(guó)的專制君主是"天子"，是"替天行道"者。他是世俗的最高統(tǒng)治者，又在重大祭祀活動(dòng)中行使大主教的職能。由于君主集世俗與宗教大權(quán)于一身，不存在來(lái)自宗教勢(shì)力的制約，因此君主的最高立法權(quán)往往被濫用，法律的穩(wěn)定性很容易被君主的個(gè)人意志所破壞，于是"法之不行，自上犯之"也就表現(xiàn)得非常明顯。另一方面，中國(guó)古代也沒(méi)有相當(dāng)于元老院的貴族權(quán)力機(jī)構(gòu)和相當(dāng)于人民大會(huì)的平民議事機(jī)構(gòu)，可以與君主的權(quán)力相抗衡，因此即使君主的行為嚴(yán)重?fù)p害了統(tǒng)治階級(jí)的整體利益，也沒(méi)有相應(yīng)的權(quán)力機(jī)構(gòu)依法加以處理。
第二節(jié) 社會(huì)等級(jí)與法律秩序
一、貴族與官僚的法定特權(quán)
具體的史實(shí)告訴我們，不論是"純?nèi)畏ㄐg(shù)"的秦，還是"霸王道雜之"的漢，都不曾否認(rèn)過(guò)貴族、官僚的等級(jí)特權(quán)，而是以法律的形式保護(hù)這些特權(quán)。
如前所說(shuō)，漢代有所謂"先請(qǐng)"制度，即具有某些特定身份的人犯了罪，有司要請(qǐng)示皇帝，然后才能加以治罪。兩漢時(shí)期擁有"先請(qǐng)"特權(quán)的人見(jiàn)于如下幾條史料：
1．《漢書·高帝紀(jì)》七年春，"令郎中有罪耐以上，請(qǐng)之"。《百官公卿表》："郎，掌守門戶，出充車騎……議郎、中郎秩比六百石"。
2．《漢書·宣帝紀(jì)》黃龍?jiān)晗乃脑略t曰：
舉廉吏，誠(chéng)欲得其實(shí)也。吏六百石位大夫，有罪先請(qǐng)，秩祿上通，足以效其賢材，自今以來(lái)勿得舉。
據(jù)此，在通常情況下，秩六百石以上的官吏有罪得以先請(qǐng)。上條材料中的中郎秩比六百石，低于秩六百石，但因系皇帝近臣，故較普通官吏更為優(yōu)待。
3．《漢書·平帝紀(jì)》元始元年令"公、列侯嗣子有罪，耐以上先請(qǐng)"。則享有先請(qǐng)?zhí)貦?quán)的人在西漢末年已擴(kuò)大至公、列侯的嗣子。盡管此時(shí)權(quán)在王莽，這條詔令仍然對(duì)東漢王朝有所影響。從下一條材料可以看出，享有先請(qǐng)?zhí)貦?quán)的人在東漢可能又有所增加。
4．《后漢書·光武帝紀(jì)》建武三年七月詔曰：
吏不滿六百石，下至墨綬長(zhǎng)、相，有罪先請(qǐng)。
李賢注引《續(xù)漢志》曰："縣大者置令一人，千石；其次置長(zhǎng)，四百石；小者三百石。侯國(guó)之相亦如之。皆掌理人，并秦制。"從此，秩三百石、四百石而擔(dān)任縣長(zhǎng)或侯國(guó)相的官吏有罪也得以"先請(qǐng)"了。
秦律中有所謂"宦者顯大夫"，見(jiàn)于《法律答問(wèn)》：
可（何）謂宦者顯大夫？●宦及智（知）于王，及六百石吏以上，皆為顯大夫。
從"宦及智于王"一語(yǔ)看，"宦者顯大夫"這一特殊身份早在秦王嬴政稱帝以前就已存在。我們不知道"宦者顯大夫"在秦時(shí)享有哪些法律特權(quán)，但其既然為王所知，自然會(huì)有相應(yīng)的特權(quán)。"吏六百石以上"與漢代最初的"先請(qǐng)"規(guī)定相符合，據(jù)此，"先請(qǐng)"制度的萌芽或許就產(chǎn)生于秦。即便置此不論，我們也可以看到，兩漢"先請(qǐng)"身份不斷下移，享有這一特權(quán)的官僚、貴族也相應(yīng)地增加，法律的不公平性隨之日益突出。
除"先請(qǐng)"制度而外，漢代法律對(duì)貴族、官僚的優(yōu)待還體現(xiàn)在刑罰的施用上。《漢書·惠帝紀(jì)》惠帝即位之初，令"爵五大夫、吏六百石以上及宦皇帝而知名者有罪當(dāng)盜械者，皆頌系。上造以上及內(nèi)外公孫耳孫有罪當(dāng)刑及當(dāng)為城旦舂者，皆耐為鬼薪白粲"。"皆頌系"以前的一段話，與秦律中"宦者顯大夫"的表述極為近似。顏師古注："盜械者，凡以罪著械皆得稱焉，不必逃亡也。"如淳曰："頌者容也，言見(jiàn)寬容，但處曹吏舍，不入狴牢也。"秦律《法律答問(wèn)》：
將上不仁邑里者而縱之，可（何）論？當(dāng)毄（系）作如其所縱，以須其得；有爵，作官府。
《秦律十八種·司空）：
葆子以上居贖刑以上到贖死，居于官府，皆勿將司。
可見(jiàn)，有一定身份地位的人犯了罪，可以在官府中服役，不戴刑具，不設(shè)專人監(jiān)督、早在秦律中即已如此，漢惠帝可能是對(duì)此又加以重申而已。"上造以上"下面一段話，在秦律中也有類似內(nèi)容，如《秦律雜抄》：
有力故秦人出，削爵，上造以上為鬼薪，公士以下刑為城旦。
類似的內(nèi)容還有如《法律答問(wèn)》：
臣邦真戎君長(zhǎng)，爵當(dāng)上造以上，有罪當(dāng)贖者，其為群盜，令贖鬼薪鋈足；其有腐罪，[贖]宮。其它罪比群盜者亦如之。
"臣邦真戎君長(zhǎng)"即臣屬于秦的少數(shù)民族首領(lǐng)。這說(shuō)明在有爵者享有相應(yīng)法律特權(quán)這一點(diǎn)上，秦漢法律是相同的。關(guān)于"內(nèi)外公孫耳孫"，《漢書》注引應(yīng)劭曰："內(nèi)外公孫，謂王侯內(nèi)外孫也。耳孫者，玄孫之子也。"秦簡(jiǎn)《法律答問(wèn)》有一條關(guān)于"內(nèi)公孫"的規(guī)定：
內(nèi)公孫毋（無(wú)）爵者當(dāng)贖刑，得比公士贖耐不得？得比焉。
秦律中的"內(nèi)公孫"犯罪只能比照公士的有關(guān)規(guī)定量刑，而從惠帝詔令頒布以后，漢代的"內(nèi)公孫"的地位又有提高，可以享受上造的法律特權(quán)，而且又?jǐn)U及"外公孫"乃至于"耳孫"。
漢代貴族、官僚享有的特權(quán)見(jiàn)于文獻(xiàn)記載的，還有《漢書·元帝紀(jì)》初元五年詔"除光祿大夫以下至郎中保父母同產(chǎn)之令"，注應(yīng)劭曰："舊時(shí)相保，一人有過(guò)，皆當(dāng)坐之。"師古曰："特為郎中以上除此令者，所以優(yōu)之也。"漢文帝時(shí)廢除了與連坐有關(guān)的收孥法，但收孥以外的連坐制仍在實(shí)行。元帝取消了這些侍衛(wèi)官員因父母兄弟犯罪而從坐的法令，無(wú)疑對(duì)他們是一種優(yōu)待。
從法律上看，秦漢時(shí)期的貴族與官僚雖然屬于特權(quán)等級(jí)，但并不完全是封閉性的等級(jí)，而是具有一定的開放性。關(guān)于官僚的情況，將在后面討論，現(xiàn)在主要探討秦漢貴族的這一法律特征。
商鞅變法以能任官，因功授爵，沉重打擊了"世卿世祿"的貴族政治，但是商鞅沒(méi)有也不可能真正鏟除貴族等級(jí)，而只是對(duì)他們的特權(quán)作了嚴(yán)格限制。商鞅曾提出"宗室非有軍功論，不得為屬籍"
，但是秦律"內(nèi)公孫"無(wú)爵者得比公士的規(guī)定說(shuō)明，宗室子孫即使沒(méi)有軍功，也未必從屬籍中除名，相反還享有一些法律特權(quán)。秦漢時(shí)期宗室成員的貴族地位是由血統(tǒng)決定的，因而具有封閉性、排他性。進(jìn)入漢代以后，宗室貴族享有更多的特權(quán)。高祖鏟除異姓諸王，劉姓子弟便壟斷了"諸侯王"這一顯爵，諸王子孫又可封侯，其貴族特權(quán)又大大超過(guò)秦代。
商鞅創(chuàng)立軍功爵以獎(jiǎng)勵(lì)耕戰(zhàn)，軍功爵中的最高等級(jí)"徹侯"（漢代稱"通侯"或"列侯"）享有食邑，并且可以世襲，因此也具有了貴族的特點(diǎn)。許多普通地主甚至平民也可以憑借軍功而獲封侯，這就為貴族等級(jí)增添了活力，而使其具有一定程度的開放性。漢高祖時(shí)，除宗室、外戚以外，因功封侯的異姓功臣達(dá)一百四十六人，此后歷代皇帝在位時(shí)都有功臣被賜以侯爵。貴族等級(jí)的開放性，便于皇帝籠絡(luò)大臣，擴(kuò)大統(tǒng)治基礎(chǔ)。
另一方面，我們也注意到秦漢時(shí)期貴族等級(jí)的流動(dòng)性特點(diǎn)。秦主要是通過(guò)軍功爵以激發(fā)統(tǒng)治集團(tuán)的活力。在漢代，除了宗室之外，列侯并不為某些固定的家族所把持、而是經(jīng)常變動(dòng)的。就功臣侯而言，高祖功臣一百四十七人中，有十四人及身而罷，傳國(guó)五世以上者僅十五人（"紹封"和"復(fù)家"不計(jì)）。絕大多數(shù)由于"子孫驕逸，忘其先祖之艱難，多陷法禁，隕命亡國(guó)，或亡子孫。訖于孝武后元之年，靡有孑遺"，孝宣皇帝"詔令有司求其子孫，或出庸保之中，并受復(fù)除。或加以金帛，用章中興之德"
。從這些記述可知，功臣之后一旦被免去侯爵，絕大多數(shù)都淪為普通百姓，甚至為"庸保"以謀生。蕭何、曹參之后，憑借幾次"紹封"，才不絕若線，其他功臣，境遇恐怕更差。至于外戚恩澤侯，更是隨著皇后的寵辱而浮沉，宮闈之爭(zhēng)與統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部各種勢(shì)力的斗爭(zhēng)交織在一起，使外戚恩澤侯的地位極不穩(wěn)定。
景帝以后，對(duì)王、侯的限制不斷增加，主要是防止他們覬覦皇位。如"左官律"、"附益法"等等，用意就在于防止諸侯王、列侯互相結(jié)黨、對(duì)抗朝廷。皇帝也往往利用法律手段，有目的地封賞或罷黜一些王、侯，以籠絡(luò)心腹，排斥異己，并樹立君主的權(quán)威。這也在很大程法上增強(qiáng)了貴族的流動(dòng)性。漢武帝利用"酎金律"大批剝奪列侯爵位就是一例。《漢書·武帝紀(jì)》元鼎五年九月"列侯坐獻(xiàn)黃金酎祭宗廟不如法奪爵者百六人"，而事情的起因則在于列侯對(duì)武帝的"勤遠(yuǎn)略"反應(yīng)冷淡，"皆莫求從軍屯羌、越"
。
西漢中后期特別是進(jìn)入東漢以后，雖然在法律上，貴族的流動(dòng)性與開放性并沒(méi)有受到限制，但隨著家族勢(shì)力的發(fā)展，貴族的開放性與流動(dòng)性有所降低，許多大族或在朝廷世居要職，或把持地方政權(quán)，增加了政治的割據(jù)性，終于使帝國(guó)走向分崩離析。從這一點(diǎn)可以看出，在君主專制制度下，使貴族等級(jí)保持一定程度的開放性與流動(dòng)性，對(duì)于加強(qiáng)中央集權(quán)，擴(kuò)大統(tǒng)治基礎(chǔ)是非常重要的。
二、法律與平民的權(quán)益
秦漢貴族與官僚的法律特權(quán)已如前述，但這并不意味看平民的權(quán)益可以隨意受到剝奪。為了緩和階級(jí)矛盾，維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的長(zhǎng)治久安，法律對(duì)貴族、官僚利用職位之便欺壓百姓的行為也加以懲罰，有時(shí)甚至很嚴(yán)厲。
首先，法律禁止官吏接受所監(jiān)臨屬吏及百姓的飲食、財(cái)物。《漢書·景帝紀(jì)》載：
（景帝元年）秋七月，詔曰："吏受所監(jiān)臨，以飲食免，重；受財(cái)物，賤買貴賣，論輕。廷尉與丞相更議著令。"廷尉信謹(jǐn)與丞相議曰："吏及諸有秩受其官屬所監(jiān)、所治、所行、所將，其與飲食計(jì)償費(fèi)，勿論。它物，若買故賤，賣故貴，皆坐臧為盜，沒(méi)入臧縣官。吏遷徙免罷，受其故官屬所將監(jiān)治送財(cái)物，奪爵為士伍，免之。無(wú)爵，罰金二斤，令沒(méi)人所受。有能捕者，畀其所受臧。"
注師古曰："帝以為當(dāng)時(shí)律條吏受所監(jiān)臨賂遺飲食，即坐免官爵，于法太重，而受所監(jiān)臨財(cái)物及賤買貴賣者，論決太輕，故令更議改之。"則修改之前的律條，當(dāng)承襲秦律。根據(jù)修改以后的法律，官吏接受所屬吏民的飲食，如根據(jù)飲食費(fèi)用給予補(bǔ)償，則不予論罪；而接受其他財(cái)物，要按盜罪論處，并沒(méi)收所受贓物。《后漢書·卓茂列傳》西漢未年，卓茂為密令，有部民送米肉給亭長(zhǎng)，亭長(zhǎng)接受之后，那人又來(lái)告發(fā)。卓茂認(rèn)為："亭長(zhǎng)素善吏，歲時(shí)遺之，禮也。"那人質(zhì)問(wèn)："茍如此，律何故禁之？"說(shuō)明上述法律所禁止的"吏受所監(jiān)臨"，不僅包括所監(jiān)臨的屬吏，也包括部民。
其次，根據(jù)上述律令，官吏憑借權(quán)勢(shì)賤買貴賣，漁肉部民，也要受到制裁。
第三，漢律禁止取息過(guò)律。《漢書·王子侯表》：旁光侯劉殷"元鼎元年，坐貸子錢不占租，取息過(guò)律，會(huì)赦，免"；陵鄉(xiāng)侯劉訢"建始二年坐使人傷家丞，又貸谷息過(guò)律，免"。
第四，漢代的徭役、賦稅數(shù)目是有法律規(guī)定的，因此，法律禁止擅興徭賦、聚斂無(wú)度。漢代因擅興徭賦而受懲處的例子如《漢書·王子侯表》之祚陽(yáng)侯劉仁"初元五年，坐擅興徭賦，削爵一級(jí)，為關(guān)內(nèi)侯"；《漢書·高惠高后文功臣表》之新武侯靳亭、祝阿侯高成"孝文后三年，坐事國(guó)人過(guò)律，免"。
第五，漢代還有官吏因度田不實(shí)、殘賊等而受懲罰的事例。《后漢書·光武帝紀(jì)下》建武十六年秋九月"河南尹張伋及諸郡守十余人，坐度田不實(shí)，皆下獄死"注引《東觀漢記》曰："刺史太守多為詐巧，不務(wù)實(shí)核，茍以度田為名，聚人田中，并度廬屋里落，聚人遮道啼呼。"如此嚴(yán)厲懲罰害民之吏，在漢代歷史上恐怕是絕無(wú)僅有的。兩漢官吏因"殘賊"而免官的事例在兩《漢書》中多有記載，這里就不再引述了。
漢武帝設(shè)十三州部刺史，以"六條問(wèn)事"監(jiān)察二千石長(zhǎng)吏和強(qiáng)宗豪右，其中第二條監(jiān)督二千石"不奉詔書遵承典制，倍公向私，旁詔守利，侵漁百姓，聚斂為奸"，第三條監(jiān)督二千石"不恤疑獄，風(fēng)厲殺人，怒則任刑，喜則淫賞，煩擾刻暴，剝截黎元，為百姓所疾"，以及第六條監(jiān)督二千石"違公下比，阿附豪強(qiáng)，通行貨賂，割損正令"等等，都與上述律令精神基本相合。這些律令絕非秦漢法律的全部，卻也能夠說(shuō)明平民百姓的權(quán)益在一定程度上是受法律保護(hù)的，但是由于存在著等級(jí)差別，存在著階級(jí)壓迫，這些法律往往得不到認(rèn)真的執(zhí)行。
三、良賤身份的法律規(guī)定
良賤身份之劃分是秦漢時(shí)期有關(guān)社會(huì)等級(jí)法律規(guī)定的一個(gè)重要內(nèi)容。
中國(guó)古代社會(huì)中的人有良、賤之分，從階級(jí)關(guān)系上說(shuō)，平民為"良"，奴婢為"賤"，對(duì)此無(wú)需多言。秦漢時(shí)期還有根據(jù)職業(yè)及某種觀念而劃分的"良"與"賤"。《史記·李將軍列傳》：
孝文帝十四年，匈奴大入蕭關(guān)，而廣以良家子從軍擊胡。
《索隱》引如淳曰："非醫(yī)、巫、商賈、百工也。"據(jù)此，則從事醫(yī)、巫、商賈、百工者不為"良家子"。具體的史實(shí)也告訴我們，秦漢時(shí)期確實(shí)存在著歧視他們的法律。下面就分別加以介紹。
1.奴婢
奴婢作為賤民，其法律地位在不同的歷史時(shí)期也有所變化。漢代已不斷有人開始注意奴婢地位問(wèn)題。武帝時(shí)，董仲舒曾提出"去奴婢，除專殺之威"的主張
。王莽稱帝之初，也斥責(zé)秦為無(wú)道，"置奴婢之市，與牛馬同蘭，制于民臣，顓斷其命"
。光武帝曾多次發(fā)布釋放奴婢的詔令，并嚴(yán)禁殘害奴婢。如建武十一年二月詔曰：
天地之性人為貴，其殺奴婢，不得減罪。
同年八月又詔曰：
敢灸灼奴婢，論如律，免所灸灼者為庶人。
在"良人"殘害奴婢加重治罪的同時(shí)，對(duì)奴婢傷害"良人"的懲罰又有所減輕。建武十一年十月"詔除奴婢射傷人棄市律"
。光武帝這一系列詔令的出發(fā)點(diǎn)固然是為了爭(zhēng)取民心，削弱敵對(duì)勢(shì)力，完成"帝業(yè)"，但是他在詔令中明確將奴婢視為人而不是畜產(chǎn)，其積極意義是不容抹殺的。
居延漢簡(jiǎn)有"捕斬匈奴反羌購(gòu)償科別"，其中簡(jiǎn)EPF22:221載"(前缺)等三人捕羌虜斬首各二級(jí)，當(dāng)免為庶人，有書。今以舊制律令為捕斬匈奴反羌購(gòu)賞各如牒。前諸郡以西州書免劉玄及王便等為民，皆不當(dāng)行。書到以科別從事，官奴婢以西州(下缺)"。"西州"即河西諸郡，新莽末至東漢初年，曾在竇融的控制之下。文中"舊制律令"當(dāng)指西漢律令，而"西州書"當(dāng)指竇融統(tǒng)治河西時(shí)臨時(shí)制定的法令。這條材料雖文字不全，我們?nèi)匀豢梢詮闹锌闯觯瑵h代奴婢除了由詔令放免之外，還可以通過(guò)軍功而成為庶人("良人")。
2.根據(jù)職業(yè)劃分的賤民
關(guān)于秦漢時(shí)期根據(jù)職業(yè)劃定的"賤民"，這里擬以巫和商賈為例，分析一下他們的法律地位及其變化。
a.巫的法律地位
商周時(shí)期，巫享有很高的政治地位。商朝是一個(gè)迷信色彩非常濃厚的朝代，商王以及大小貴族們經(jīng)常求神問(wèn)卜，以禳禍祈福。此時(shí)的巫是作為統(tǒng)治階級(jí)的重要成員而參與王朝決策的。《說(shuō)文解字·巫部》說(shuō)："古者巫咸初作巫。"而據(jù)《尚書·君奭》可知，巫咸曾在商王太戊時(shí)輔佐朝政。
西周統(tǒng)治者懂得"天命靡常"的道理 ，因而"尊禮尚施，事鬼敬神而遠(yuǎn)之"
。與商王朝相比，西周的迷信色彩有所淡化。巫雖然不能像在商朝時(shí)那樣爬上顯赫的地位，但仍然是統(tǒng)治階級(jí)的重要成員。據(jù)《周禮·春官·敘官》："司巫，中士二人"，"男巫無(wú)數(shù)，女巫無(wú)數(shù)，其師，中士四人"，則司巫及巫師皆由中士擔(dān)任。又據(jù)《國(guó)語(yǔ)·楚語(yǔ)》觀射父云：
古者民神不雜，民之精爽不攜貳者，而又能齊肅衷正，其智能上下比義，其圣能光遠(yuǎn)宣朗，其明能光昭之，其聰能聽(tīng)徹之，如是則明神降之，在男曰覡，在女曰巫。是使制神之處位次主，而為之牲器時(shí)服，而后使先圣之后之有光烈，而能知山川之號(hào)、高祖之主、宗廟之事、昭穆之世、齊敬之勤、禮節(jié)之宜、威儀之則、容貌之崇、忠信之質(zhì)、禋絜之服，而敬恭明神者，以為之祝。……于是乎有天地神民類物之官，是謂五官，各司其序，不相亂也。
韋昭注："類物，謂別善惡、利器用之官。"這段話說(shuō)明西周對(duì)巫的素質(zhì)是有很高要求的，神職官員與其他行政官員同為"五官"，是平等的。據(jù)《國(guó)語(yǔ)·周語(yǔ)》，周厲王時(shí)曾使衛(wèi)巫"監(jiān)謗"，巫仍然受周王的委托參與政治活動(dòng)。
但進(jìn)入春秋以后，巫的地位便逐漸下降。《論語(yǔ)·子路》孔子曰：
南人有言曰：人而無(wú)恒，不可以作巫醫(yī)。善夫！不恒其德，或承之羞。
這一方面說(shuō)明，巫本來(lái)應(yīng)由"有恒"的人擔(dān)當(dāng)，另一方面，也說(shuō)明到春秋晚期，已有很多"無(wú)恒"之人進(jìn)入到巫的行列中來(lái)了。
到戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，巫的地位在一些務(wù)實(shí)的政治家與思想家的思想觀念中已大大下降，而且巫已被排除于政務(wù)活動(dòng)之外。《禮記·王制》就明確指出：
凡執(zhí)技以事上者，祝、史、射、御、醫(yī)、卜及百工。凡執(zhí)技以事上者，不貳事，不移官，出鄉(xiāng)不與士齒；仕于家者，出鄉(xiāng)不與士齒。
巫的職業(yè)與上面祝、卜的職業(yè)性質(zhì)相同，都屬于神職人員，因而也當(dāng)屬于"執(zhí)技以事上者"，處在"不與士齒"之列。
秦律中巫的地位，現(xiàn)在尚無(wú)從確知，不過(guò)秦始皇雖迷戀仙藥，寵信方士，卻沒(méi)有哪一位方士被授以官職。由此推測(cè)，巫即使還沒(méi)淪為賤民，大概也已成為"不與士齒"的"執(zhí)技以事上者"了。這與《禮記·王制》的說(shuō)法是相符的。
漢代繼承了戰(zhàn)國(guó)以來(lái)的傳統(tǒng)，巫與醫(yī)、百工、商賈一同被排除于"良家子"之外，地位低于普通的平民，他們沒(méi)有入仕的資格，而且就現(xiàn)存史料看，兩漢時(shí)期這一禁令執(zhí)行得很嚴(yán)格。與巫同為賤民的商賈，早在漢武帝時(shí)即已取得入仕為官的資格，而巫不得仕宦為吏的規(guī)定幾乎從未改變。《漢書·百官公卿表上》"奉常"條下有太祝、太卜等，秩六百石，品級(jí)是比較高的，然而這些官員在史籍中不見(jiàn)有參與政治決策或執(zhí)行政務(wù)的記載，也沒(méi)有被遷轉(zhuǎn)為政務(wù)官的事例。同時(shí)我們也注意到，史籍中也沒(méi)有其他行政官員遷轉(zhuǎn)或被察舉、征辟的士人被任命為祝、卜的事例。可見(jiàn)卜、祝等神職人員確實(shí)是"不貳事，不移官"，很可能是父子相傳的職業(yè)。《秦律十八種·內(nèi)史雜》云："非史子殹（也），毋敢學(xué)學(xué)室，犯令者有罪。"
說(shuō)明只有史之子才能在學(xué)室學(xué)習(xí)有關(guān)知識(shí)，以便繼承父業(yè)。漢代卜、祝大概也是這樣。司馬遷《報(bào)任安書》云："文史星歷，近乎卜祝之間，固主上所戲弄，倡優(yōu)畜之，流俗之所輕也。"
卜、祝作為一種職業(yè)，尚且如此，那么與卜、祝性質(zhì)相近的巫，地位自然更為低下。
兩漢期間，許多不愿與當(dāng)政者同流合污的士大夫往往以出身巫家或從事巫業(yè)為名，而逃避征召。如西漢時(shí)安丘望之"少持《老子經(jīng)》，恬凈不求進(jìn)宦，號(hào)曰'安丘丈人'。成帝聞，欲見(jiàn)之，望之辭不肯見(jiàn)，為巫醫(yī)于人間"
。《后漢書·方術(shù)許楊列傳》：
王莽輔政，召為郎，稍遷酒泉都尉。及莽篡位，楊乃變姓名，為巫醫(yī)，逃匿它界。
又《后漢書·逸民高鳳列傳》：
鳳年老，執(zhí)志不倦，名聲著聞。太守連召請(qǐng)，恐不得免，自言本巫家，不應(yīng)為吏，又詐與寡嫂訟田，遂不仕。
凡此種種，都說(shuō)明兩漢時(shí)期巫的地位很低，一直沒(méi)有什么變化。
b.商賈的法律地位及其變化
西周乃至春秋早期，工商業(yè)主要由官府控制，即所謂"工商食官"自春秋中期開始，社會(huì)上出現(xiàn)了獨(dú)立的商人，著名的有鄭國(guó)的弦高，孔子弟子子貢等。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，為了適應(yīng)兼并戰(zhàn)爭(zhēng)的需要，法家首先提出了"重本抑末"的政策。秦自商鞅變法以后，盡管有靠畜牧業(yè)致富的烏氏倮和守丹穴"用財(cái)自衛(wèi)"的巴寡婦清曾得到秦始皇的獎(jiǎng)賞
，但是，秦對(duì)工商等"末業(yè)"持歧視態(tài)度是顯而易見(jiàn)的。秦始皇二十八年《瑯邪石刻》有"上農(nóng)除末，黔首是富"的詞句；秦始皇三十年曾"發(fā)諸嘗逋亡人、贅婿、賈人略取陸梁地"
，使商賈與逃亡者、贅婿為伍，更反映了賈人地位得不到法律保障這一現(xiàn)實(shí)。《史記·貨殖列傳》列舉蜀卓氏之先和宛孔氏之先以及程鄭被迫遷徙的事例，也說(shuō)明秦的"賤商"、"抑末"不僅停留在觀念中，更體現(xiàn)在實(shí)際的法律運(yùn)行上。
西漢建立之初，基本上承襲了秦的政策，對(duì)有市籍的商賈加以抑制。漢高祖劉邦下令"賈人不得衣絲乘車，重租稅以困辱之"。孝惠、高后時(shí)，"復(fù)弛商賈之律，然市井之子孫亦不得仕宦為吏"
。漢文帝時(shí)，晁錯(cuò)建議"入粟拜爵"，他認(rèn)為這樣可以使"富人有爵，農(nóng)民有錢，粟有所渫"，達(dá)到"貴粟"而"使人務(wù)農(nóng)"的目的
。這一政策客觀上使商賈通過(guò)入粟買爵提高了社會(huì)地位。
武帝時(shí)期，法律規(guī)定與商人的實(shí)際地位的悖離更加明顯。武帝一方面通過(guò)國(guó)家壟斷鹽鐵、均輸、平準(zhǔn)等方式限制商人的發(fā)展；又發(fā)布"算緡令"，任用酷吏，嚴(yán)厲打擊商賈勢(shì)力并剝奪其財(cái)產(chǎn)；甚至恢復(fù)了秦時(shí)的做法，謫發(fā)商人及其子孫，與罪人、贅婿一起，遠(yuǎn)征大宛，稱"七科謫"
。另一方面，漢武帝又重用一些富商大賈出身的人做官，使"吏道益雜，不選，而多賈人矣"
，從此商賈取得了進(jìn)入仕途的資格，逐漸擺脫了"賤民"的地位。據(jù)《漢書·何武傳》載：西漢元、成年間，"(何)武兄弟五人，皆為郡吏，郡縣敬憚之。武弟顯家有市籍，租常不入，縣數(shù)負(fù)其課。"何顯既為郡吏，又有市籍，說(shuō)明此時(shí)入仕已不再受有無(wú)市籍的限制。此后，越來(lái)越多的商人"以末致財(cái)，以本守之"
，走上了與地主、官僚三位一體的道路。《漢書·哀帝紀(jì)》綏和二年，有司奉請(qǐng)："賈人皆不得名田、為吏，犯者以律論。"說(shuō)明直到西漢末年，限制商賈為吏的法律并沒(méi)有正式廢除過(guò)，而實(shí)際上卻形同虛設(shè)。盡管"重本抑末"的呼聲始終沒(méi)有停止，限制"末業(yè)"的法律也不時(shí)頒布，都無(wú)法使商賈處于"卑賤"的地位。
在漢代，巫與商賈本來(lái)同被法律歧視，但二者的境遇卻大相徑庭。如所周知，巫是社會(huì)發(fā)展程度低下與人們認(rèn)識(shí)水平極其有限的產(chǎn)物。商周時(shí)期的巫與其同時(shí)代的人相比，有較高的文化素養(yǎng)，又掌握"降神"的特殊本領(lǐng)，因而擁有很高的地位。但是巫并不是文化知識(shí)的惟一壟斷者，"學(xué)在官府"使貴族子弟都有受教育的權(quán)力。而且從春秋后期開始，一些貴族知識(shí)分子如孔子等肩負(fù)起向平民傳播文化的責(zé)任。此后相繼興起的儒、墨、道、法等各種學(xué)派，或探討自然界與人世間各種問(wèn)題，提出自己的見(jiàn)解與主張；或以"天下"為己任，積極投身于政治改良；或廣收門徒，傳道授業(yè)。與此相反，面對(duì)深刻的社會(huì)變革，巫的文化職能卻在不斷消失，他們既不能像后來(lái)的佛教徒或基督徒那樣去"普度眾生"、"拯救靈魂"，也不能像諸子中的許多派別那樣，在政治上有所作為，只剩下事鬼敬神那一套專門"技術(shù)"聊以為生。而這套把戲之不可信，自戰(zhàn)國(guó)時(shí)期開始，就不斷有人加以揭穿。戰(zhàn)國(guó)前期，西門豹治理鄴縣、懲治害民的巫婆的故事已廣為留傳
，《韓非子·顯學(xué)》說(shuō)得更明確："今巫祝之祝人曰：'使若千秋萬(wàn)歲。''千秋萬(wàn)歲'之聲聒耳，而一日之壽無(wú)征于人，此人所以簡(jiǎn)巫祝也。"到了漢代，巫的破壞作用已被更多的人所認(rèn)識(shí)。《鹽鐵論·散不足》、《潛夫論·浮侈》都對(duì)當(dāng)時(shí)的巫風(fēng)做過(guò)尖銳的批評(píng)。而巫蠱的社會(huì)危害尤其嚴(yán)重。巫之"降神"本領(lǐng)既不可信，其破壞作用又如此之大，這就決定了不論在法律上還是在社會(huì)觀念上，巫的"賤民"身份都很難改變。至于商人，由于商業(yè)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，并隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而繁榮，因此，商人即使為法律所賤，仍然可以憑借其經(jīng)濟(jì)實(shí)力交通王侯、役使百姓，從而影響政治，并最終能改變自己的實(shí)際地位。
3.貧民
貧民在身份上本屬于自由民，在職業(yè)上也主要從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，只是因?yàn)樨毟F，在秦代卻受到法律的公開歧視。商鞅變法時(shí)曾規(guī)定：
事末利及怠而貧者，舉以為收孥。
商鞅之所以把"怠而貧者"與"事末利"的工商業(yè)者相提并論，一同治罪，《韓非子·顯學(xué)》為我們做了明確的回答：
今世之學(xué)士語(yǔ)治著，多曰與貧窮地以實(shí)無(wú)資。今夫與人相若也，無(wú)豐年旁入之利，而獨(dú)以完給者，非力則儉也；與人相若也，無(wú)饑饉疾疚禍罪之殃，獨(dú)以貧窮者，非侈則惰也。侈而惰者貧，而力而儉者富。今上征斂于富人，以布施于貧家，是奪力儉而與侈惰也，而欲索民之疾作而節(jié)用，不可得也。
在這里，韓非子把富裕完全歸因于勤勞與節(jié)儉，把貧窮完全歸因于奢侈與懶惰，無(wú)視社會(huì)中存在的等級(jí)差別，否認(rèn)不同等級(jí)之間的壓迫與剝削，這是極端片面的。然而這種片面理論卻被秦國(guó)的統(tǒng)治者接受，秦律中的貧民正是在這種觀念的支配下而受到不應(yīng)有的歧視，有的甚至淪落到"賤民"的地步。其中贅婿、人貉、閭左就是最典型的例子。
a.贅婿
《史記·秦始皇本紀(jì)》"三十二年，發(fā)諸嘗逋亡人、贅婿、賈人略取陸梁地"《集解》："謂居窮有子，使就其婦家為贅婿。"《漢書·賈誼傳》："故秦人家富子壯則出分，家貧子壯則出贅。"應(yīng)劭曰："出作贅婿也。"師古注曰："謂之贅婿者，言其不當(dāng)出在妻家，亦猶人身體之有疣贅，非應(yīng)所有也。一說(shuō)，贅，質(zhì)也，家貧無(wú)有聘財(cái)，以身為質(zhì)也。"據(jù)此可知，贅婿既不是奴婢或刑徒，也不是從事"末業(yè)"的人，而是因貧窮，無(wú)資娶妻，而就其婦家為婿或以自身為抵押出賣勞力以充聘財(cái)?shù)钠矫?-貧窮是他們受歧視的一個(gè)重要原因。
早在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的魏國(guó)，就已把贅婿與商賈同等看待，作為打擊的對(duì)象。魏國(guó)法律給贅婿定的罪名是："棄邑居壄（野），入人孤寡，徼人婦女"以及"（率）民不作，不治室屋"
。也就是說(shuō)，贅婿是游手好閑的惰民，對(duì)社會(huì)的影響不好，因而要在入仕、兵役等方面對(duì)他們加以歧視，這與商鞅、韓非子的理論幾乎如出一轍。這些法律條文已為秦律所吸收，秦始皇謫發(fā)罪人、商賈與贅婿，正是以此為依據(jù)的。
b.人貉
《法律答問(wèn)》：
可（何）謂人貉？謂人貉者，其子入養(yǎng)主之謂也。不入養(yǎng)主，當(dāng)收；雖不養(yǎng)主而入量（糧）者，不收，畀其主。
注釋小組的解釋是：
人貉，疑與《周禮》所載貉隸有關(guān)。孫貽讓《周禮正義》卷六十五曾指出'貉可兼狄'，貉隸即來(lái)自我國(guó)北方少數(shù)民族的奴隸。
然而考諸原文，看不出"人貉"與北方少數(shù)民族的關(guān)系。具體的史實(shí)告訴我們，秦并不把少數(shù)民族一概視為奴隸，而且為了贏得他們的支持，往往還在行政上和法律上采取安撫政策。例如法律上，在巴地"要復(fù)夷人頃田不租，十妻不算"
；在少數(shù)民族地區(qū)設(shè)"道"加以管轄而與"縣"相區(qū)別。而且現(xiàn)存史料并不存在大量征用少數(shù)民族而使其處于"人貉"地位的證據(jù)。
"貉"用于民族稱謂時(shí)讀音為mò，通"貊"，而用于動(dòng)物名稱時(shí)讀音為hé。指稱動(dòng)物時(shí)，貉是一種穴居動(dòng)物，因?yàn)椴簧瞄L(zhǎng)掘土，"一般利用其他動(dòng)物的廢棄洞穴或營(yíng)巢于樹根際和石隙間……北方貉在冬季有蜇眠習(xí)性"
。貉的這些特性與"懶惰"、"寄人籬下"之類的字眼兒很容易聯(lián)系到一起。例如西晉平定東吳以后，孫秀降晉，晉武帝將姨妹蒯氏嫁給孫秀，蒯氏曾罵孫秀為"貉子"
。而降晉的吳將陸機(jī)也被晉將孟超罵為"貉奴" 。當(dāng)時(shí)"中原冠帶呼江東之人皆為貉子，若狐貉類云"
--江東之人之所以蒙此蔑稱，并不因?yàn)樗麄兪巧贁?shù)民族。要之，"狐貉"為當(dāng)時(shí)罵人習(xí)語(yǔ)。明乎此，鑒于法家對(duì)貧民的偏見(jiàn)，我們把秦律中的"人貉"理解為"像貉一樣懶惰的貧民"大概是符合原意的。
《商君書·竟內(nèi)》規(guī)定：
其有爵者，乞無(wú)爵者，以為庶子，級(jí)乞一人。其無(wú)役事也，其庶子役其大夫，月六日；其役事也，隨而養(yǎng)之軍。
能得甲首一者，賞爵一級(jí)，益田一頃，益宅九畝，一除庶子一人。
在這里，"賞爵一級(jí)"與"益田一頃"、"除庶子一人"相輔而行，庶子大致相當(dāng)于為主人耕作的農(nóng)奴，他們通常有固定的勞動(dòng)時(shí)間（月六日），由無(wú)爵者充任。秦律中不見(jiàn)有"庶子"，但有關(guān)"人貉"的規(guī)定卻與庶子很相似。從"雖不養(yǎng)主而入量（糧）者，不收"一語(yǔ)判斷，人貉也主要為主人從事耕作；或繳納一定數(shù)量的糧食。從"當(dāng)收"、"不收"等語(yǔ)判斷，人貉地位雖低，但并不是奴隸。我們不能因此而斷言人貉就是庶子，但不論人貉，還是庶子，都是秦律對(duì)無(wú)爵貧民的歧視，其目的就是要迫使全體國(guó)民無(wú)條件地投身于"耕戰(zhàn)"，以最大限度地服務(wù)于戰(zhàn)爭(zhēng)。
c.閭左
史籍中對(duì)"閭左"的解釋可謂歧義迭出，真?zhèn)坞y辨；而學(xué)術(shù)界對(duì)此也見(jiàn)仁見(jiàn)智，迄無(wú)定論。《史記索隱》中列舉了兩種解釋：
閭左謂居閭里之左也。秦時(shí)復(fù)除者居閭左，今力役凡在閭左者盡發(fā)之也。又云，凡居以富強(qiáng)為右，貧弱為左。秦役戍多，富者役盡，兼取貧弱者也。
本文認(rèn)為，"凡居以富強(qiáng)為右，貧弱為左"，這一解釋比較符合實(shí)際。漢代人往往稱豪強(qiáng)大姓為豪右，如武帝"六條問(wèn)事"稱"強(qiáng)宗豪右"
，明帝永平十三年詔亦"貧人"與"豪右"對(duì)稱 ，據(jù)此，"貧弱為左"的說(shuō)法應(yīng)當(dāng)是符合實(shí)際的。古人貴右而賤左，"富強(qiáng)為右，貧弱為左"合乎這一習(xí)慣。陳涉"嘗與人傭耕"，無(wú)疑屬于無(wú)地或少地的貧民。他在被謫發(fā)的"閭左"之列，并在戍卒中任屯長(zhǎng)
，這也從一個(gè)側(cè)面證明"閭左"確是對(duì)貧民的稱呼。"謫戍"即懲罰戍邊之意，不屬于正常的徭役征發(fā)，而是秦朝對(duì)于某些具有特定身份者的一種歧視政策。秦律既然視貧民為"惰民"，那么罰貧民去戍邊也是順理成章之事。只是《索隱》緊接著又說(shuō)："秦役戍多，富者役盡，兼取貧弱者也"，則與史實(shí)不合。根據(jù)晁錯(cuò)的敘述，"謫戍"是漸次展開的，其次序首先是"吏有過(guò)"、贅婿和賈人，然后擴(kuò)大到曾經(jīng)有市籍的人，又進(jìn)而擴(kuò)大到本人雖非商賈而父母、大父母曾有市籍的人，最后才"入閭?cè)∑渥?quot;
。也就是說(shuō)，是犯罪的官吏、受法律和社會(huì)觀念所歧視的贅婿、商賈及商賈子孫已被征發(fā)殆盡，才"兼取"本屬正常服役者的"閭左"。秦王朝把謫戍對(duì)象擴(kuò)及本該只服正常兵役的貧苦平民，才激化了階級(jí)矛盾，加速了王朝的覆亡。
"復(fù)除"指免除徭役，例如《漢書·食貨志下》："兵革數(shù)動(dòng)，民多買復(fù)及五大夫、千夫，征發(fā)之士益鮮。"《漢書·元帝紀(jì)》永光三年"冬，復(fù)鹽鐵官、博士弟子員。以用度不足，民多復(fù)除，無(wú)以給中外徭役"
。說(shuō)明只有達(dá)到一定的爵位或具有一定的身份才能享受到這種待遇。秦時(shí)的"復(fù)除"具體內(nèi)容或許與漢朝有異，但大的原則當(dāng)亦如此。從上面"謫戍"的次序來(lái)看，"閭左"不可能是"復(fù)除者"。另一方面，"閭左"也不會(huì)是奴隸。秦漢時(shí)期，奴隸雖處于社會(huì)的最低層，卻是主人的私有財(cái)產(chǎn)。而越是有權(quán)有勢(shì)的人，蓄奴也必然越多。因此秦朝如果強(qiáng)行征發(fā)奴隸戍邊，勢(shì)必將損害其主人的利益，引起統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部的不滿。而且陳涉如果是奴隸，也就不會(huì)"與人傭耕"了。
有關(guān)漢代的史料中，已不見(jiàn)"人貉"或"庶子"的記載。"閭左"之稱也很少有人提起，以致于漢末和魏晉時(shí)期的學(xué)者，已經(jīng)不能明確其含義。當(dāng)然，秦律中赤裸裸地歧視貧民的條目也并沒(méi)隨著漢朝的建立而完全廢除。《漢書·武帝紀(jì)》天漢四年"發(fā)天下七科謫及勇敢士"出朔方，而贅婿即在"七科謫"之列。此外，武帝太初元年"發(fā)天下謫民西征大宛"及天漢元年"發(fā)謫戍屯五原"所謫發(fā)的對(duì)象可能也是那所謂的"七科"。而且贅婿仍然被拒于仕途之外，漢文帝時(shí)曾規(guī)定"賈人、贅婿及吏坐贓者皆禁錮不得為吏"
。這一切都說(shuō)明贅婿在漢代法律中仍然受歧視。
不過(guò)，就總的情況而言，與秦代相比，漢代對(duì)貧民明顯加以歧視的法律條文已大為減少，包括贅婿在內(nèi)的"七科謫"也只發(fā)生于武帝一朝。其他時(shí)期謫發(fā)對(duì)象基本都在刑徒、罪吏范圍內(nèi)。東漢時(shí)期將刑徒減罪戍邊的做法更加頻繁，卻沒(méi)有一例涉及贅婿和閭左。
兩漢時(shí)期也有"徙民實(shí)邊"的政策，所遷徙的也主要是貧民，但與謫戍不同，不是采取懲罰罪人的方式，而是采取召募、獎(jiǎng)勵(lì)的辦法，在遷徙地"先為室屋，具田器，乃募罪人及免徒復(fù)作，令居之；不足，募以丁奴婢贖罪及輸奴婢欲以拜爵者；不足，乃募民之欲往者，皆賜高爵，復(fù)其家，予冬夏衣廩，能自給而止"
。漢武帝雖然將贅婿列入"七科謫"，但對(duì)普通貧民卻加以安撫。如《漢書·石慶傳》："元封四年，關(guān)東流民二百萬(wàn)，無(wú)名數(shù)者四十萬(wàn)。公卿議欲請(qǐng)徙流民于邊以適之"，漢武帝對(duì)這一提議頗為不滿，遣責(zé)丞相石慶說(shuō)："今流民逾多，計(jì)文不改，君不繩責(zé)長(zhǎng)吏，而請(qǐng)以興徒四十萬(wàn)口，搖蕩百姓，孤兒幼年未滿十歲，無(wú)罪而坐率，朕失望焉。""無(wú)名數(shù)者"即脫離戶籍者，依漢代法律，百姓無(wú)故脫離戶籍是有罪的
，但這里的"無(wú)名數(shù)者"是由于水災(zāi)以及"惟吏多私，征求無(wú)已"所致，因此武帝主張"繩責(zé)長(zhǎng)吏"，反對(duì)謫徙流民。
法家認(rèn)為官府賑濟(jì)貧民是"奪力儉而與侈惰"
，并將這一觀念運(yùn)用于法律實(shí)踐，然而在漢代，賑濟(jì)、安撫貧民的詔令卻史不絕書。秦代的軍功爵在漢代也越來(lái)越失去獎(jiǎng)勵(lì)軍功的性質(zhì)，皇帝常常在即位、立太子、改元、郊祀等等場(chǎng)合賜民爵、賜吏爵。進(jìn)入東漢以后，賜爵成了招撫流亡的手段。凡此種種，都反映了漢代貧民在法律上是撫恤的對(duì)象而不再是打擊的目標(biāo)。
當(dāng)然，盡管秦漢貧民在法律上的地位有很大不同，實(shí)際上漢代貧民所受的剝削和壓迫仍然是很沉重的。這是因?yàn)闈h與秦一樣存在著高下懸殊的社會(huì)等級(jí)，存在著階級(jí)剝削與壓迫，而且秦漢法律都同樣維護(hù)這種不平等的社會(huì)秩序。因此，不論是秦還是漢，最終都無(wú)法擺脫同樣的命運(yùn)--被饑寒交迫的貧民所推翻。
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